Постанова
Іменем України 
15 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 756/2476/17
провадження № 51-5750 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                                ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника         ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні № 12017100050000001 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк              9 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 01 січня 2017 року по 25 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він31 грудня          2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з гаманця потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 100 доларів США, що згідно курсу НБУ на час вчинення злочину становило 2 719,08 грн, чим завдав потерпілій майнової шкоди вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 31 грудня 2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з гаманця потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 200 грн та 100 доларів США, що згідно курсу НБУ на час вчинення злочину становило 2 719,08 грн, чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 2 919,08 грн.
Крім того, 01 січня 2017 року близько 05:30, перебуваючи в приміщенні квартири         АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, взявши з кухні квартири кухонного ножа, схопив за одяг потерпілу ОСОБА_8 , силою потягнув до кімнати, у якій знаходився сейф, посадив її на диван, погрожуючи застосуванням ножа, висловив вимогу віддати ключі від сейфу та почав наносити їй удари по обличчю. Потерпіла ОСОБА_8 , реально сприймаючи загрозу для свого життя, виконала вимогу ОСОБА_7 та відкрила дверцята сейфу, який був обладнаний зачиненою на замок коміркою. Взявши із сейфу предмет, схожий на пістолет, ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_8 декілька разів в область шиї та носа. У подальшому, за допомогою невстановленого досудовим розслідуванням предмета, ОСОБА_7 відкрив замок комірки сейфу, звідки забрав грошові кошти у сумі 4 000 доларів США, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Вироком Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволено, а вирок  Оболонського районного суду м. Києва від 25 листопада 2019 року в частині призначеного покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог вказує, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні. Зокрема вказує, що апеляційний суд повторно не допитав потерпілу ОСОБА_8 , не допитав свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які приймали участь у проведенні слідчого експерименту у якості понятих, не допитав свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтверджують алібі ОСОБА_7 , не дослідив жодного речового доказу. Разом з тим, апеляційний суд у своєму вироку допустив посилання на докази, які не досліджував безпосередньо, у тому числі на протокол прийняття усної заяви про злочин, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 405 КПК України. Крім того, вказує, що суд апеляційної інстанції взагалі проігнорував клопотання сторони захисту про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу. Наголошує, що апеляційний суд не усунув помилку суду першої інстанції та не перерахував у строк покарання строку перебування ОСОБА_7 під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України аж до вступу вироку в законну силу. Вважає, що апеляційний суд не дотримався вимог         п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, оскільки скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, фактично допустив існування двох вироків одночасно. З огляду на вищевикладені обставини вважає, що вирок апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим, що є підставою для його скасування.
У касаційній скарзі, яка містить аналогічні доводи як і касаційна скарга захисника ОСОБА_6 , засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника та засудженого не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , просив їх задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційні скарги захисника та засудженого, просив вирок місцевого суду та вирок апеляційного суду змінити в частині застосування щодо ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України. Щодо інших касаційних вимог захисника та засудженого просив відмовити у їх задоволенні.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
У касаційних скаргах захисник та засуджений вказують, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.
Як передбачено положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив вирок місцевого суду скасувати. При цьому в апеляційній скарзі захисник ставив питання перед апеляційним судом про повторний допит потерпілої ОСОБА_8 , свідків обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , про дослідження звукозапису судових засідань із допитом свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,  ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, апеляційний суд дійшов переконання, що всі докази у кримінальному провадженні досліджено місцевим судом з дотриманням засад безпосередності, таким доказам надано відповідну правову оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції.
Таким чином, відмовляючи в задоволенні клопотання захисника, апеляційний суд виходив із того, що такі докази були предметом дослідження суду першої інстанції, а захисник у судовому засіданні належним чином не обґрунтував необхідності їх повторного дослідження.
Колегія суддів погоджується з такою позицією апеляційного суду та вважає, що суд апеляційної інстанції у даному випадку не порушив засад безпосередності дослідження доказів, а сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати такі докази за умови, якщо вони належним чином оцінені в суді першої інстанції.
При цьому у касаційних скаргах захисник та засуджений вказують, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту та не допитав повторно свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтверджують алібі ОСОБА_7 .
Такі доводи колегія суддів вважає надуманими, оскільки у апеляційній скарзі захисник просив суд апеляційної інстанції дослідити звукозаписи судових засідань, на яких зафіксовані допити зазначених вище свідків, та не ставив питання про їх безпосередній допит під час апеляційного розгляду.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання апеляційного суду колегією суддів не встановлено процесуальних порушень під час розгляду вказаного клопотання, а тому доводи касаційних скарг захисника та засудженого в цій частині колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.
Безпідставними також колегія суддів вважає доводи касаційних скарг захисника та засудженого про те, що апеляційний суд у своєму вироку допустив посилання на докази, які не досліджував безпосередньо, у тому числі на протокол прийняття усної заяви про злочин, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 405 КПК України.
Як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, залишаючи без задоволення апеляційні скарги захисника та засудженого, апеляційний суд вказав, що місцевим судом в основу обвинувального висновку покладено лише ті докази, які були предметом безпосереднього досліджування під час розгляду кримінального провадження.
Тобто суд апеляційної інстанції у своєму вироку погодився із обсягом і правовою оцінкою сукупності здобутих місцевим судом доказів, та не встановлював в ході апеляційного розгляду будь-яких інших обставин.
Крім того, зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 вбачається, що як на підставу для скасування вироку місцевого суду захисник вказував про те, що місцевий суд залишив поза увагою відсутність в матеріалах кримінального провадження письмової заяви потерпілої ОСОБА_8 про вчинення злочину, або ж протоколу прийняття усної заяви про злочин.
Спростовуючи наведені вище доводи захисника, апеляційний суд у вироку зазначив про наявність у матеріалах кримінального провадження протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 січня 2017 року.
Таким чином, надаючи відповідь на доводи апеляційних скарг засудженого та захисника, апеляційний суд цілком очевидно посилається на здобуті місцевим судом докази, зазначаючи про їх належність та допустимість, а тому, з огляду на вимоги      ст. 404 КПК України, колегія суддів у даному випадку не вбачає порушень принципу безпосередності дослідження доказів, про що захисник та засуджений наголошують у своїх касаційних скаргах.
Що стосується доводів касаційних скарг захисника та засудженого про те, що апеляційний суд не дотримався вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, оскільки скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, фактично допустив існування двох вироків одночасно, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись з вироком суду першої інстанції, у апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому прокурор вказував, що місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував до останнього обов`язкове додаткове покарання, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, у виді конфіскації майна.
Здійснюючи перевірку кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд постановив свій вирок, яким визначив остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, при цьому в решті вирок місцевого суду залишив без зміни.
З огляду на те, що за наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційний суд постановив рішення, яке прямо передбачене положеннями ст. 407 КПК України, а тому доводи касаційних скарг захисника та засудженого в цій частині колегія суддів вважає надуманими та такими, що не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону.
Крім того, як на підставу для скасування вироку апеляційного суду захисник та засуджений у своїх касаційних скаргах вказують, що суд апеляційної інстанції проігнорував клопотання сторони захисту про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу.
Однак з такими твердженнями захисника та засудженого колегія суддів погодитися не може.
Як встановлено дослідженням звукозапису судового засідання апеляційного суду, зазначене клопотання сторони захисту було оголошене під час апеляційного розгляду та поставлено на обговорення учасників судового провадження. За наслідком розгляду такого клопотання апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для зміни ОСОБА_7 запобіжного заходу, про що зазначив у своєму вироку.
До того ж, враховуючи, що за наслідком апеляційного розгляду ОСОБА_7 призначено покарання, яке підлягає реальному відбуванню, а саме 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, питання щодо зміни чи скасування запобіжного заходу у даному конкретному випадку не впливає на законність вироку апеляційного суду.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи касаційних скарг засудженого та захисника про неправильне застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) місцевий суд зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання     01 січня 2017 року по день постановлення вироку, а саме по 25 листопада 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки на вирок місцевого суду засудженим, захисником та прокурором були внесені апеляційні скарги, з огляду на вимоги ст. 532 КПК України до закінчення апеляційного розгляду вказаний вирок вважався таким, що не набрав законної сили.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та постановляючи свій вирок, суд апеляційної інстанції не врахував тієї обставини, що ОСОБА_7 на період апеляційного розгляду кримінального провадження фактично перебував під вартою, а не відбував покарання.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд залишив поза увагою та не вирішив питання про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки не визначив у своєму рішенні порядок зарахування строку перебування ОСОБА_7 під вартою з часу ухвалення вироку суду першої інстанції і до набрання таким вироком законної сили, тобто до ухвалення вироку апеляційним судом.
Таким чином, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому вирок апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в цій частині підлягає зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк перебування його під вартою з               26 листопада 2019 року по 29 жовтня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                               ОСОБА_3