УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №935/1305/20 Головуючий у 1-й інст. Василенко Р. О. 
Категорія 82 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю., 
розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 , 
на рішення Коростишівського районного суду Житомирської області, ухвалене 14 січня 2021 року суддею Василенком Р.О. у м.Коростишеві, повний текст рішення складено 14 січня 2021 року,
у справі №935/1305/20 за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київстар», третя особа - Громадська організація «Проти придурків та ідіотів», про визнання незаконними дій, зобов`язання вчинити певні дії та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому, просив: визнати незаконними дії Приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі - Товариство, ПАТ «Київстар») щодо відмови у поновленні надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг з його абонентського рахунку тел. НОМЕР_1 за заявою від 02 червня 2020 року; зобов`язати відповідача негайно поновити надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг його абонентського рахунку тел. НОМЕР_1 за заявою від 02 червня 2020 року; стягнути з Товариства на його користь кошти на відшкодування моральної шкоди у сумі 25000 грн та кошти в сумі 1022 грн на відшкодування витрат за подання і розгляд позовної заяви.
Обґрунтовував вимоги тим, що є користувачем мобільного телефонного зв`язку ПАТ «Київстар» за абонентським номером  НОМЕР_1 , який офіційно зареєстрований за ним. Також він є особою з інвалідністю другої групи. 18 травня 2020 року ПАТ «Київстар» з невідомих для нього причин та у порушення ч.5 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» припинив надання йому телекомунікаційних послуг. Проте заборгованості за надані послуги він ( ОСОБА_1 ) не мав. 
20 травня 2020 року він подав до ПАТ «Київстар» звернення у звичайному вигляді та підписане електронним цифровим підписом, направлене електронним відправленням, в якому вимагав негайно відновити надання послуг мобільного зв`язку, до якого долучив копію посвідчення інваліда другої групи. Однак оператор не поновив надання послуг та відповіді, в порядку ст. 15 Закону України «Про звернення громадян», не надав. 
02 червня 2020 року він повторно звернувся до відповідача із заявою негайно відновити йому послуги мобільного зв`язку, проте відповідь йому також не надана.
Вказаними діями відповідач спричинив йому немайнову шкоду, яка полягає у порушенні стосунків з оточуючими людьми, порушенні нормальних життєвих зв`язків, виникненні негативного для нього явища, зокрема, необхідності неодноразового повторного звернення та доказування для вирішення питання протиправної бездіяльності, витрачання особистого часу значних коштів, сили для відновлення свого порушеного права, що негативно відобразилось на його психоемоційному стані. 
Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 14 січня 2021 року відмовлено у задоволенні позову  ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення, ухвалити нове, яким задовольнити його позов.
На його думку, суд не врахував обставин, наведених у його позовній заяві, не надав належної оцінки його доводам щодо порушення відповідачем Законів України «Про звернення громадян», «Про захист прав споживачів», «Про телекомунікації» тощо. Зокрема, суд не звернув уваги, що споживач має право на вільний вибір товарів і послуг, а продавець (виконавець) має всіляко сприяти споживачеві у цьому. Також судом не враховано вимоги законодавства щодо заборони примушування споживача придбавати продукцію неналежної якості або непотрібного асортименту та те, що відповідач не надав жодних обґрунтованих заперечень щодо поданих ним доказів. Судом не враховано доводи щодо порушення відповідачем його прав як споживача та не розглянуто позовну вимогу про відшкодування моральної шкоди, витрат на підготовку позову. 
У відзиві представник відповідача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на її безпідставність, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вказав, що доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам позовної заяви, відповіді на відзив та іншим поясненням, яким суд надав належну оцінку, дійшовши правильного висновку про відмову у позові. Вказав, що Товариством надано відповідь на відповідне звернення позивача, що підтверджується роздрукуванням електронних доказів - файлу електронного повідомлення та файлу «ІНФОРМАЦІЯ_2", в якому наведена відповідь вих.№6457197089/03/03/02 від 19 травня 2020 року.
У відповіді на відзив ОСОБА_1 просив відхилити доводи вказані відповідачем у відзиві, а вимоги його апеляційної скарги задовольнити.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне.
Правовідносини між операторами, провайдерами телекомунікацій та абонентами врегульовані нормами цивільного законодавства України та нормами Закону України «Про телекомунікації», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року №295 зі змінами та доповненнями (далі - Правила №295), іншими нормативно-правовими актами у сфері телекомунікацій.
Встановлено, що відповідно до п.5 Правил №295 оператори, провайдери надають споживачам послуги відповідно до Законів України «Про телекомунікації», «Про захист прав споживачів», цих Правил, інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телекомунікацій. Телерадіоорганізації та провайдери програмної послуги провадять діяльність відповідно до Законів України «Про телебачення і радіомовлення», «Про захист прав споживачів», цих Правил, інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телебачення і радіомовлення.
Відповідно до п.п. 27, 29, 65 Правил №295, договір укладається відповідно до основних вимог, встановлених Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. У разі визначення умов публічного договору оператор, провайдер повинен оприлюднити їх на своєму веб-сайті і в місцях продажу послуг. Вартість послуг залежить від їх переліку, тарифів на них, умов оплати та обсягу наданих послуг, інших умов, визначених законодавством та договором.
Як визначено п.п. 1-5 частини 1 статті 21 Закону України «Про захист прав споживачів», крім інших випадків порушень прав споживачів, які можуть бути встановлені та доведені виходячи з відповідних положень законодавства у сфері захисту прав споживачів, вважається, що для цілей застосування цього Закону та пов`язаного з ним законодавства про захист прав споживачів права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо: при реалізації продукції будь-яким чином порушується право споживача на свободу вибору продукції; при реалізації продукції будь-яким чином порушується свобода виявлення споживача та/або висловлене ним волевиявлення; при наданні послуги, від якої споживач не може відмовитись, а одержати може лише в одного виконавця, виконавець нав`язує такі умови одержання послуги, які ставлять споживача у нерівне становище порівняно з іншими споживачами та/або виконавцями, не надають споживачеві однакових гарантій відшкодування шкоди, завданої невиконанням (неналежним виконанням) сторонами умов договору; порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач; будь-яким чином (крім випадків, передбачених законом) обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умови надання телекомунікаційних послуг: укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації; оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.
Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (ч. ч. 1, 2 ст.633 ЦК України).
Пунктом 5 ч.1 ст.38 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що оператори телекомунікацій мають право на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.
Частиною 5 ст. 39 вищевказаного Закону передбачено, що оператори, провайдери телекомунікацій не мають права відмовляти в подальшому наданні загальнодоступних послуг особам з інвалідністю I та II груп усіх категорій, поточна заборгованість яких за отримані послуги не перевищує трьох мінімальних пенсій за віком.
Згідно ч. 1 ст. 62 Закону України «Про телекомунікації» до загальнодоступних телекомунікаційних послуг належать: підключення кінцевого обладнання споживача до телекомунікаційних мереж фіксованого зв`язку загального користування (універсальний доступ), послуги фіксованого телефонного зв`язку в межах зони нумерації (місцевий телефонний зв`язок), а також виклик служб екстреної допомоги, послуги довідкових служб і зв`язку за допомогою таксофонів.
Статтями 23, 1167 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, крім іншого, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.
Судом першої інстанції встановлено, що  ОСОБА_1 є користувачем мобільного телефонного зв`язку ПАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 .
Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 зазначав, що 18 травня 2020 року ПАТ «Київстар» безпідставно припинив надання йому телекомунікаційних послуг, хоча заборгованості за надані послуги він не мав, окрім того, з огляду на його інвалідність та положення ч.5 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» відповідач не мав права відмовляти йому в наданні загальнодоступних послуг. Також, вказував на не надання йому відповідачем відповіді на його звернення від 20.05.2020 та повторне звернення від 02.06.2020. 
До позовної заяви ОСОБА_1 надав заяву від 02 червня 2020 року, адресовану ПАТ «Київстар», у якій, посилаючись на те, що він є споживачем послуг відповідача за телефоном НОМЕР_2 та інвалідом другої групи, вимагав негайно відновити надання послуг мобільного зв`язку (а.с. 11). 
З матеріалів справи також вбачається, що з 04 лютого 2020 року даний абонентський номер обслуговується за умовами оновленого тарифного плану «Київстар Онлайн 3G 2018» (а.с. 41).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1  про визнання незаконними дій ПАТ «Київстар» щодо відмови у поновленні надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг та про зобов`язання ПАТ «Київстар» поновити надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг абонентського рахунку тел. НОМЕР_1 за заявою від 02 червня 2020 року, суд першої інстанції виходив з недоведеності позову у цій частині та його безпідставності. Також, з огляду на те, що позовна вимога про відшкодування моральної шкоди є похідною від вимоги про визнання дій відповідача незаконними, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову у цій частині та у задоволенні позову в частині відшкодування коштів, витрачених на подання і розгляд позовної заяви в сумі 1022 грн. 
Вищенаведені висновки суду першої інстанції є правильними, оскільки розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд правильно визначився з характером спірних правовідносин, застосував норми матеріального права, зокрема положення Законів України «Про захист прав споживачів», «Про телекомунікації», повно та всебічно з`ясував обставини справи, дослідив докази і надав їм належну оцінку. 
Аргументи апеляційної скарги є аналогічними доводам, зазначеним в позовній заяві, зводяться до власного тлумачення норм матеріального права та не спростовують висновку суду першої інстанції, обґрунтовано викладеного у мотивувальній частині судового рішення.
Зокрема, умови надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Київстар» оприлюднені на офіційному сайті відповідача. У відповіді на позовну заяву відповідачем надано вичерпну інформацію про нарахування та списання коштів за абонентським номером НОМЕР_2 в період з 02.05.2020 по 22.05.2020, відповідно до якої рахунок абонента станом на 22.05.2020 становив 0,06 грн (а.с. 34). Така ж сума на рахунку абонента була станом на 10.06.2020 (а.с. 57). 
Таким чином, відповідно до умов публічного договору за вищевказаним тарифним планом для можливості подальшого використання абонентського номеру ОСОБА_1 слід було поповнити рахунок, проте таких дій останній не вчинив. 
Під час розгляду справи належних доказів про порушення відповідачем умов чинного законодавства та публічного договору під час списання коштів за послуги відповідно до умов тарифного плану «Київстар Онлайн 3G 2018» позивачем не надано, хоча це є його обов`язком у відповідності до вимог ст. ст. 12, 81 ЦПК України. 
СМС повідомлення про бонуси від Київстар від 13.05.2020, квитанція від 14.05.2020 про оплату послуг та заява ОСОБА_1 про відновлення йому послуг від 02 червня 2020 року не можуть бути належними та достовірними доказами достатності коштів на його рахунку для надання послуг та незаконності дій відповідача.
Фактично у апеляційній скарзі, відповіді на відзив на апеляційну скаргу позивач не погоджується з оплатою послуг на умовах тарифного плану за пакет послуг. При цьому, питання оплати телекомунікаційних послуг неодноразово були предметом розгляду у інших справах, зокрема № 280/1064/18, № 280/284/18, №280/1967/18, де зазначалося, що позивач має право самостійно обрати тарифний план із запропонованих відповідачем, виконавши при цьому необхідні умови, або ж відмовитись від послуг ПАТ «Київстар» та розірвати договір, скористатись послугами іншого оператора.
Доводи апеляційної скарги щодо ненадання відповіді на заяву від 02 червня 2020 року про відновлення послуг мобільного зв`язку спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що 10 червня 2020 року ПАТ «Київстар» надало відповідь ОСОБА_1 за №6469712238/03/03/02, у якій повідомило останнього, що телекомунікаційні послуги за абонентським номером НОМЕР_2 надаються у повному об`ємі відповідно до умов обраного тарифного плану. Також у відповіді зазначено, що відповідно до діючого тарифного плану «Київстар Онлайн 3G 2018» щомісячна абонентська плата становить 60 грн. Станом на 10 червня 2020 року баланс вищезазначеного абонентського номеру становить 0,06 грн. Звернуто увагу споживача, що для можливості користування абонентським номером за визначеним тарифним планом умовами необхідно поповнити рахунок (а.с. 57). Така відповідь направлена на адресу електронної пошти позивача ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується роздруківкою файлу електронного повідомлення та файлу «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_4», яка підписана із використанням електронного цифрового підпису, який є аналогом власноручного підпису ОСОБА_2 , т.в.о. начальника відділу каналів кореспонденції з клієнтами ПАТ «Київстар». Таким чином, наданий відповідачем доказ відповідає вимогам закону, що спростовує доводи апеляційної скарги у цій частині, та підтверджує додержання відповідачем вимог Закону України «Про звернення громадян». 
Також, з огляду на положення ч. ч. 1, 2 ст. 62 Закону України «Про телекомунікації»  послуги, які надає відповідач не належать до загальнодоступних телекомунікаційних послуг, а тому посилання позивача на положення ч.5 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» є помилковими.
Враховуючи відсутність у діях відповідача порушення прав позивача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову. 
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, такі доводи були предметом дослідження суду із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи. 
Обґрунтовуючи судове рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в  рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.  
Рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні. 
Керуючись ст. ст. 259, 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення  Коростишівського районного суду Житомирської області від 14 січня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 12 квітня 2021 року.