КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
Справа № 755/8142/18                                            Головуючий 1 інстанція - Арапіна Н.Є.    
Провадження № 22-ц/824/2461/2021                       Доповідач 2 інстанція  - Суханова  Є.М.

 
                                                      П О С Т А Н О В А
                                                       іменем     України
 
03 березня 2021  року                                                         м.Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
            головуючого судді:                   Суханової Є.М.,
            суддів:                                      Сержанюка А.С., Гуля В.В.,
            за участю секретаря:               Карпенка В.Р.
 
 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційними скаргами   ОСОБА_1 та Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 27 травня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», за участю третьої особи директора Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» Луценко Наталії Анатоліївни про визнання незаконним та скасування наказу про зміни в організації праці та виробництва, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 
 
                                                              ВСТАНОВИЛА:
В травні 2018 року позивач звернулася до Дніпровського районного суду міста Києва з позовом до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» про визнання незаконним та скасування наказу про зміни в організації праці та виробництва, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги мотивувала тим, що 16 лютого 2015 року згідно Наказу № 10-к від 16 лютого 2015 року її було прийнято на посаду сімейного вихователя до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти».
 27 квітня 2018 року Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» було видано Наказ № 17-к про припинення трудового договору, за яким звільнено позивача з посади сімейного вихователя по причині скорочення штату та зміни організаційної структури Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти». 
Однак позивач вважає її звільнення незаконним та безпідставним, оскільки наказ № 07-к від 14 лютого 2018 року підписаний особою, яка не мала повноважень підписання даного Наказу, тобто Наказ мав бути підписаний засновником Громадської організації «Німецько-польсько-українське товариство в Україні» в особі керівника ОСОБА_2 , проте, не директором Центру Свириденко О.М . 
Крім того, на думку позивача, наказ № 07-к від 14 лютого 2018 року не містить підтвердження змін в організації праці та виробництва, а також в Наказі відсутнє підтвердження скорочення чисельні або штату працівників, та Наказ є таким, що порушує права працівників, які фактично залишились працювати в Центрі, проте їх оформили працювати за цивільно-правовою угодою, що в свою чергу має наслідком відсутність гарантій, встановлених трудовим договором. Крім того, позивач, вважає, також незаконним Наказ № 17-к від 27 квітня 2018 року, оскільки він був виданий на підставі оскаржуваного Наказу № 07-к від 14 лютого 2018 року, тому процедура звільнення позивача була проведена із грубим порушенням вимог п. 1 ст. 40 КЗпП України, так як не відбулось жодних змін в організації праці та виробництві та не було скорочення чисельності або штату працівників.
Зазначила, що їй не було запропоновано наявну посаду вихователя з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду роботи. 
Позивач відмовилася від підписання цивільно-правової угоди з Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», оскільки на особу, що виконує роботу (надає послуги) за цивільно-правовою угодою не поширюються внутрішні накази та посадові інструкції Центру, тобто відсутня персональна відповідальність за життя дітей групи. 
Просила  визнати незаконним та скасувати Наказ № 07-к від 14 лютого 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» «Про зміни в організації праці та виробництва»; визнати незаконним та скасувати Наказ № 17-к від 27 квітня 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» про звільнення позивача ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити позивача ОСОБА_1 на посаді сімейного вихователя Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти»; стягнути з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 7 317,00 грн.
Рішенням  Дніпровського районного суду міста Києва від 27 травня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», за участю третьої особи директора Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про зміни в організації праці та виробництва, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  - задоволено частково.
Визнано наказ № 17-к від 27 квітня 2018 року Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» «Про припинення трудового контракту» незаконним.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді сімейного вихователя Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» з 30 квітня 2018 року.
Стягнуто з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», код ЄДРПОУ 35912325, юридична адреса: 02152, просп. Тичини, 28-б, м. Київ, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2018 року по 25 травня 2018 року у розмірі 7 317 (сім тисяч триста сімнадцять) грн. 00 коп. (без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів).
Стягнуто з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», код ЄДРПОУ 35912325, юридична адреса: 02152, просп. Тичини, 28-б, м. Київ, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 25 000 (двадцять п`ять тисяч) грн. 00 коп.
Стягнуто з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», код ЄДРПОУ 35912325, юридична адреса: 02152, просп. Тичини, 28-б, м. Київ, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 409 (одна тисяча чотириста дев`ять) грн. 60 коп.
В решті вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач   ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в частині оскарження періоду та розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконним та скасування наказу №07-К від 14 лютого 2018 року з мотивів звільнення з посади, посилаючись на те, що оскаржуване рішення в цій частині  є необґрунтованим і незаконним, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням судом обставин справи, що мають значення для справи.
 В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що  відповідно,  суд першої інстанції неправильно застосував  частину 2 статті 235 КЗпП України та не врахував, що орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно, не правильно визначив період вимушеного прогулу та середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, вважає, що весь час вимушеного прогулу це період з 01.05.2018 року по дату винесення рішення суду, тобто 27.05.2020 року. 
Тому, з огляду на доводи викладені в апеляційній скарзі,  ОСОБА_1 , просила змінити мотивувальну частину рішення суду щодо мотивів звільнення її з посади та щодо відсутності реальних змін в організації праці та виробництва Центру захисту дітей «Наші діти»., визнати незаконним та скасувати наказ №07-к від 04 лютого 2018 року виданий Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», код ЄДРПОУ 35912325., стягнути  Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», код ЄДРПОУ 35912325 на її користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, за період 01.05.2018 року по 27.05.2020 року в розмірі 249 751,98 грн.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач  Організація об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти», в особі адвоката Трегуб Оксани Анатоліївни, подала апеляційну скаргу, посилаючись на те, що оскаржуване рішення є необґрунтованим і незаконним, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням судом обставин справи, що мають значення для справи.
 В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач  посилається на те, що за наслідками оскаржуваного наказу № 07-к  від 14 лютого 2018  введено в дію нову організаційну структуру та штатний розпис центру, що підтверджено наказом № 22-к від 27.04.2018 року, тобто у зв`язку зі зміною в організації праці та виробництва з 01 травня 2018 року у центрі посада «Сімейного вихователя» була скорочена з дотриманням вимог чинного законодавства, а тому посилання позивача на те, що їй не було запропоновано посаду вихователя є безпідставною з огляду на те, що посада вихователя  не була вакантною на день попередження про наступне звільнення та на день звільнення позивача.
Зазначила, що позивач свого бажання обіймати вакантну посаду не виявила жодним  чином та доказів  наявності у неї  відповідної освіти та кваліфікації не надала.
Просило рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 27 травня 2020 року в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволені позову ОСОБА_1 у повному обсязі.
 
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягаєчастковому задоволенню в частині скасування  середнього заробітку  з наступних підстав.
 
В іншій частині рішення суду в апеляційному порядку  ОСОБА_1  оскаржено не було та відповідно до вимог ст. 367ЦПК України апеляційним судом в цій частині рішення не переглядається.
 
        Судом першої інстанції було встановлено, що 12 лютого 2015 року між Центром захисту «Наші діти» та ОСОБА_1 укладено Контракт, відповідно до умов якого позивач приймається на роботу в Центр на посаду сімейного вихователя з 16 лютого 2015 року із випробувальним терміном три місяці. Цей контракт є безстроковим трудовим договором. (а.с. 6, 18-20, том 1).
14 лютого 2018 року Директором Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» видано Наказ № 07-к «Про зміни в організації праці та виробництва», яким для приведення у відповідність структури Центру вимогам «Типового положення», 30 квітня 2018 року виведено із штату посади сімейних вихователів, які за своєю правовою природою є опікунами та/або батьками-вихователями, що у відповідності до п. 15 «Типового положення» проживають разом з дітьми і виконують обов`язки з утримання та виховання згідно з вимогами законодавства, але не є штатними працівниками Центру. Крім того, згідно п. 3 Наказу наказано повідомити осіб, які займають посади сімейних вихователів, що обов`язки по утриманню та вихованню дітей, не припиняються, Центр надалі гарантує особам, які мають статус опікунів або батьків-вихователів, що після зміни в організації виробництва та праці буде здійснюватися матеріальне заохочення, порядок та умови якого будуть прописані в окремому локальному акті. За наслідками прийняття даного Наказу № 07-к введено в дію нову організаційну структуру та штатний розпис Центру, що підтверджено Наказом № 22-к від 27 квітня 2018 року (а.с. 8, том 1).
14 лютого 2018 року Директором Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» вручено позивачу під розписку повідомлення про заплановане вивільнення відповідно до Наказу від 14.02.2018 року № 07-к «Про зміни в організації праці та виробництва», яким прийнято рішення про скорочення з 30 квітня 2018 року посад сімейних вихователів, які за своєю правовою природою є опікунами та/або батьками-вихователями, що у відповідності до п. 15 Типового положення проживають разом із дітьми і виконують обов`язки з утримання та виховання згідно з вимогами законодавства, але не є штатними працівниками закладу. Центром гарантовано особам, які мають статус опікунів та/або батьків-вихователів, що після змін в організації праці та виробництва буде здійснюватися матеріальне заохочення, порядок та умови якого будуть прописані в окремому локальному документі (а.с. 12, 27-35, том 1)
27 квітня 2018 року Наказом Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» № 17-к/1 «Про припинення трудового контракту» звільнено, 30 квітня 2018 року сімейного вихователя ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату та зміною організаційної структури. З Наказом № 17-к/1 ОСОБА_1 ознайомлена 27 квітня 2018 року (а.с. 7, том 1).
Листом від 04 травня 2018 року вих. № 66, скерованим Організацією об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на адресу Служби у справах дітей Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, повідомлено, що з 01 травня 2018 року у Центрі посада сімейного вихователя була скорочена у зв`язку зі зміною в організації праці та виробництва з дотриманням вимог чинного законодавства. Для стимулювання належного виконання обов`язків опікунів/піклувальників та задля дотримання умов виплати допомоги на дітей. Над якими встановлено опіку/піклування Засновником прийнято рішення про виплату грошової винагороди для опікунів/піклувальників на постійній основі. Для реалізації даного рішення їм було запропоновано укласти договір про надання послуг. ОСОБА_1 відмовилась від укладення зазначеного договору, тому відсутні підстави для продовження співпраці з вищевказаною особою (а.с. 11, том 1).
Задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про зміни в організації праці та виробництва, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що під час звільнення позивача з посади сімейного вихователя не було дотримано вказаних норм права щодо встановлених державою гарантій для працівника, який має під опікою дітей до 14 років.
 
Рішення суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
 
Що стосується обґрунтованості та правильності стягнення судом з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів з урахуванням норм чинного законодавства виходить з наступного.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно д ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Для обчислення пенсій середня заробітна плата визначається відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення".
Відповідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки, провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки; у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
П. 8 розділу IV Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
 
Згідно п. 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
 
Отже, за даними нормами нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.
Відповідно до довідки про доходи від 26 травня 2020 року № 133 заробітна плата   ОСОБА_1 за відпрацьовані робочі дні в лютому складала 9940,00 грн.. в березні  9940,00 грн., а всього 19880,00 грн (т.3, а.с.53)
 
Отже, колегія суддів апеляційної інстанції при вирішенні даного спору, бере до уваги  середньоденну заробітну плату для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 складає 484,88 грн. (19880,00/41).
 
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України "Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2019 рік" від 8.08.2018 року № 78/0/206-18 кількість днів вимушеного прогулу з часу подачі позовної заяви до суду першої інстанції з 26 травня 2018 року та по час ухвалення рішення суду першої інстанції, 27 травня 2020 року складає 500 робочих дні. 
 
Оскільки, час вимушеного прогулу за період із 26 травня 2018 року  по 27 травня 2020 року - час ухвалення судом першої інстанції рішення складає 500 робочих дні, то середній заробіток за час  вимушеного  прогулу  становитиме 242 440,00 грн. (484,88 грн х 500 робочі дні).
 
Однак, суд першої інстанції, помилково, при визначенні середньоденної заробітної плати для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу визначив середньоденну заробітну плату шляхом ділення заробітної плати за останні два місяці роботи перед звільненням на кількість календарних, в ці місяці, неправильно застосувавши положення Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, а тому прийшов до неправильних висновків щодо розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.
 
З врахуванням, викладеного колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванні в частині стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, а з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» на користь   ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 242 440,00 грн., з яких необхідно провести утримання податку з доходу фізичних осіб й інших обов`язкових платежів.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09 грудня 1994 року, серія А, № 303А, § 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Suominen v. Finland» від 01 липня 2003 року № 37801/97, § 36,). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року № 49684/99, § 30).
 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
 
 Згідно п. 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. 
   
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
 
                                                      ПОСТАНОВИВ:
 Апеляційну скаргу   Організації об`єднання громадян Центру захисту дітей «Наші діти» залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 скасувати в частині стягнення середнього заробітку та стягнути на користь ОСОБА_1 з Організації об`єднання громадян Центр захисту дітей «Наші діти» (код ЄДРПОУ 35912325) суму середнього заробітку за період 26.05.2018 року по 27.05.2020 року
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом  тридцяти днів до суду касаційної інстанції.

 
             Головуючий:                                        Є.М. Суханова
                    Судді:                                                  А.С. Сержанюк  
                                        В.В. Гуль