ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року	Львів	Справа № 300/1706/20 пров. № А/857/6424/21	

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді:                                        Улицького В.З.
суддів:                                                            Кузьмича С.М., Шавеля Р.М.
при секретарі судового засідання:                 Волошин М.М.
за участі позивача:                                           ОСОБА_1 
представника відповідача:                             Ковалюк С.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 року (рішення ухвалене у м. Івано-Франківську судом у складі головуючого судді Біньковської Н.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,-
                                         ВСТАНОВИЛА:
У липні 2020 року позивачі звернулися до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність у відмові в нарахуванні і виплаті середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.07.2019 по 30.04.2020 та стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.07.2019 по 30.04.2020 в розмірі 163854,90 грн.
Позивач позовні вимоги мотивував тим, що відповідач протиправно, в порушення норм пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, статей 47, 116, 117 КЗпП України, відмовив у нарахуванні і виплаті середнього заробітку за час затримки виплат належних йому при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017, 2018, 2019 роки, компенсації за невикористану частину основної відпустки за 2018 рік в кількості 18 днів та грошової компенсації за недоотримане речове майно. Зазначає, що фактичний розрахунок проведений відповідачем не 08.07.2019 у день виключення із списків Військової частини НОМЕР_1 , а 30.04.2020, зокрема, на підставі рішення суду, 31.01.2020, в березні 2020 та 30.04.2020 нараховано та виплачено заборгованість в сумі 22823,82 грн., 11292,83 грн. та 9238,22 грн., відповідно. Просили позов задоволити.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09 липня 2019 року по 30 квітня 2020 року. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09 липня 2019 року по 30 квітня 2020 року в сумі 94606,80 грн. У задоволені решти позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції оскаржили ОСОБА_1 та Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, вважають що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційних скаргах. 
Апелянт ОСОБА_1 просить змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення суми затримки розрахунку при звільненні.
Апелянт Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовити.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги апелянтів слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено, що Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2019 №158 ОСОБА_1 , звільненого відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 20.05.2019 №78о/с, виключено із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення.
При виключенні ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , визначено виплатити йому одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби за період його календарної служби з дня останнього зарахування на службу (10.10.2016) без урахування періоду попередньої служби, грошову компенсацію за невикористані 9 календарних днів щорічної основної відпустки за 2019 рік, премію за особистий внесок у загальні результати служби за період з 01 червня по 08 липня 2019 року в розмірі 95 відсотків посадового окладу та грошове забезпечення за період з 01 по 08 липня 2019 року.
Станом на день прийняття наказу №158 від 08.07.2019 про виключення зі списків особового складу відповідачем не проведено розрахунку у повному обсязі, ОСОБА_1 в жовтні 2019 року звернувся із позовом до суду.  
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03.12.2019 у справі №300/1980/19, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.04.2020, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017, 2018 та 2019 роки, грошової компенсації за невикористану частину основної відпустки за 2018 рік, грошової компенсації за неотримане під час проходження військової служби речове майно у розмірі 11292 (одинадцять тисяч двісті дев`яносто дві) гривні 83 копійки. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017, 2018 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, грошову компенсацію за невикористану частину основної відпустки за 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, грошову компенсацію за неотримане під час проходження військової служби речове майно у розмірі 11292 (одинадцять тисяч двісті дев`яносто дві) гривні 83 копійки.
30.04.2020 з карткового рахунку позивача про надходження коштів, на виконання вказаного вище рішення суду 31.01.2020, у березні 2020 року та 30.04.2020 відповідачем на банківський рахунок позивача виплачено заборгованість в сумі 22823,82 грн., 11292,83 грн. та 9238,22 грн..  
26.05.2020 позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із заявою в якій просив відповідача нарахувати та виплати середньомісячне грошове забезпечення за весь час затримки відповідних виплат по день фактичного розрахунку, а саме з 09.07.2019 по 30.04.2020.
За результатами розгляду вказаної заяви, листом Військової частини НОМЕР_1 від 11.06.2020 за №50/41-943 ОСОБА_1 повідомлено, що норми трудового законодавства не поширюються та не застосовуються до військовослужбовців Національної гвардії України, так як вони проходять військову службу. Розрахунок середнього заробітку для військовослужбовців не передбачений.
Статтями 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Частиною 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно абзацу 3 пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час, такі питання врегульовані положеннями Кодексу законів про працю України. Тому, до спірних відносин застосовуються норми статей 116, 117 Кодексу законів про працю України.
Аналогічна правова позиція відображена Верховним Судом в постанові від 14.03.2019 у справі № 820/660/17.
Частиною 1 статті 47 КЗпП України визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно частини 1 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Аналіз статей 116, 117 КЗпП України дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
У постанові від 26 лютого 2020 року в справі №821/1083/17 Великою Палатою Верховного Суду висловлено правову позицію, що під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти всі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Апеляційним судом встановлено, що позивача виключено із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 08.07.2019.  
Під час розгляду адміністративної справи № 300/1980/19 Івано-Франківським окружним адміністративним судом встановлено, що Військовою частиною НОМЕР_1 при звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас 08.07.2019 протиправно не нараховано та не виплачено грошову компенсацію за невикористані ним у 2017-2019 роках додаткову відпустку як учаснику бойових дій,  грошову компенсацію за невикористану частину основної відпустки за 2018 рік та  грошову компенсацію за неотримане під час проходження військової служби речове майно у розмірі 11292,83 грн.
Відтак, остаточний розрахунок з вказаних виплат проведений відповідачем 30.04.2020, а тому відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо нездійснення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку з 09.07.2019 по 30.04.2020.
Стаття 116 Кодексу законів про працю України визначає поняття «всі суми, що належать працівнику», а стаття 117 цього Кодексу передбачає санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні.
Із змісту вказаних правових норм суд робить висновок, що відповідальність в розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо слідує із статті 117 КЗпП.
Вразі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум, прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку.
Згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати, застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 №100 (підпункт «л» пункту 1 цього Порядку).
Відповідно до п.2 вказаного Порядку №100 від 08.02.1995, середня заробітна плата за час затримки всіх сум належних на час звільнення виплат, обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.  
Таким чином, позивача було виключено із списків відповідача в липні 2019 року, то для обчислення середнього заробітку необхідно брати період за травень-червень 2019 року.
Зміст доданих позивачем до позовної заяви доказів засвідчує склад грошового забезпечення Гриніва за останні два місяці, що передують місяцю, в якому відбулось виключення із списків, в загальній сумі 33102,00 грн. 
Отже, середньоденне грошове забезпечення для розрахунку середнього заробітку за час затримки виплати грошових компенсацій становить 542,66 грн. (33102,00 грн. розділити на 61 календарний день).
Загальний період затримки розрахунку при звільненні у спірному випадку становить 297 календарних днів.
Відтак, середній заробіток за час затримки виплати сум, що належать позивачу до виплати в день звільнення, становить 161170,02 грн. (297х542,66).
Судова колегія апеляційного суду зазначає про помилковість тверджень позивача про необхідність застосування  при визначенні середньоденного грошового забезпечення пункту 5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом МВС України від 15.03.2018 №200, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.04.2018 за №405/31857, оскільки вказана Інструкція не визначає порядку обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця. Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми. Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Загальний розмір належних позивачеві при виключені із списків Військової частини НОМЕР_1 виплат складав 74685,08 грн., з яких: 30843,07 грн. (41,7%) за наказом від 08.07.2019 №158 та 43842,51 (58,7%) компенсацій за невикористані у 2017-2019 роках додаткові відпустки, за невикористану частину основної відпустки за 2018 рік, за неотримане під час проходження військової служби речове майно. Виходячи із принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 94606,80 грн.
Аналогічна правова позиція відображена в постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі №480/3105/19, яка, в силу положень частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, має враховуватись судом під час прийняття рішення.
Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
З наведеного вбачається, що доводи апеляційних скарг являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України,  колегія   суддів,-
                                                  ПОСТАНОВИЛА:                                                            
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 року у справі №300/1706/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	В. З. Улицький 	
судді	 	С. М. Кузьмич 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 28.04.2021