ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" квітня 2021 р.           Справа№ 910/11218/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Каукалової І.Л. дов. №23 від 02.01.2019 
від відповідача 1: Горбенка М.С. дов. №349 від 30.12.2020 
від відповідача 2: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 (повне рішення складено 08.10.2020)
у справі №910/11218/20 (суддя Пінчук В.І..)
за позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"
до 1. Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"
про визнання недійсною банківської гарантії від 30.10.2018 р. № 71.00.007085, 
УСТАНОВИВ:
У липні 2020 року Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (далі - позивач, банк, гарант) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - відповідач 1, замовник, бенефіціар) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (далі - відповідач 2, підрядник, принципал), у якому просив:
- визнати недійсною банківську гарантію №71.00.007085 від 30.10.2018, видану позивачем  відповідачу 1;
- визнати видану гарантію №71.00.007085 від 30.10.2018 такою, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги  обґрунтовані тим, що між відповідачами був укладений договір №08-4/2636-18 від 11.10.2018, на забезпечення виконання зобов`язань за  яким позивачем було видано дві банківські гарантії, у тому числі №71.00.007085 (в забезпечення повернення авансового платежу); судом розглядається ряд спір щодо стягнення з позивача суми гарантії (справа №904/1415/20), при розгляді якого у позивача винили підозри у підробленні документів, які надавались відповідачем 2 банку з метою отримання спірної банківської гарантії; на замовлення позивача було проведено експертне дослідження, яким встановлено, що на документах підпис від імені директора ТОВ "Візин Річ" Михайлюка Є.О. виконаний іншою особою, тому договір про надання банківської гарантії та похідна від нього банківська гарантія є недійсними, оскільки порушують публічний порядок і права позивача, а відповідачі не мали права укладати договір підряду; також банківська гарантія не підлягає виконанню у зв`язку із:  простроченням кредитора (відповідача 1), невиконання відповідачем 2 обов`язку внесення забезпечення у вигляді застави, недійсності договору підряду у зв`язку із подвійним забезпеченням, нікчемності договору закупівлі внаслідок укладення додаткової угоди про продовження строку виконання зобов`язань.
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач 1 посилався на те, що відповідач 2 порушив умови договору підряду, що є підставою для повернення авансового платежу, який останній не повернув, тому позивач повинен сплатити кошти за банківською гарантією; судами розглядається ряд спорів за спірними правовідносинами (справи №906/789/19, 904/1415/20, 910/7687/20), і даний спір спрямований на затягування розгляду справи №904/1415/20 (щодо стягнення з банку гарантії); висновок експертного  дослідження має суттєві недоліки і підлягає відхиленню; при видачі гарантії банк зобов`язаний перевіряти відповідність інформації, наданої принципалом; позивачем не надано доказів наявності обвинувального вироку щодо підробки підпису; є необґрунтованими послання позивача на прострочення кредитора (відповідача 1) щодо виконання договору підряду; банківська гарантія набула чинності, оскільки мала бути видана позивачем після виконання принципалом усіх дій, передбачених умовами договору; договір підряду є чинним;  подання даного позову є зловживанням процесуальними правами.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду,  Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд необґрунтовано відхилив висновок експерта щодо виконання підпису від імені директора відповідача 2 іншою особою; гарантія не набрала чинності у зв`язку із невнесенням принципалом забезпечення; договір закупівлі є недійсним (у зв`язку із подвійним забезпеченням) та нікчемним (у зв`язку із продовженням строку виконання робіт).
Відповідачем 1 подано відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що висновок експерта суперечливим, а його оцінку надано рішеннями у справах №910/7663/20 та №904/1415/20; банк зобов`язаний був здійснити ідентифікацію особи, яка підписувала документи; строки виконання зобов`язань за договору були порушені саме підрядником (відповідачем 2), що встановлено судовими рішеннями у справі №906/789/19; посилання банку на не набуття чинності гарантією є неправомірним; договір підряду укладений належним чином та є дійсним, а також відсутні підстави вважати його нікчемним.
29.03.2021 відповідача 1 надійшло клопотання про долучення постанови Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №904/1415/20 про стягнення з позивача 4 872 402,79 грн за спірною банківською гарантією.
За клопотанням представників позивача та відповідача 1 судові засідання проводились в режимі відеоконференції.
Відповідач 2 належним чином повідомлявся про розгляд справи, що підтверджується поштовими повідомленням про вручення ухвал суду, представника у судове засідання не направив, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Представник позивача у судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.
Представник відповідача 1 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. 
Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача 1, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, протокольним рішенням №259/18-ЧР уповноваженої особи - Чечельницького О.Л. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (правонаступником якого є ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго") визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" переможцем процедури закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС Інв. №8118а/050І, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, № 1033030 /0501 45454000-4 Реконструкція" та прийняв рішення про намір укласти договір. 
Згідно тендерної документації переможець, в забезпечення виконання зобов`язань за договором, мав надати банківську гарантію в розмірі, що складає 5% відсотків від суми договору, у зв`язку із чим  Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" надало відповідачу 1 гарантію виконання зобов`язань №71.00.006710 від 08.10.2018, якою забезпечено виконання істотних (базових) умов договору ТОВ "Візин Річ", у разі порушення яких банк, за вимогою бенефіціара, зобов`язався сплатити суму у розмірі 1215702,60 грн., що не перевищує 5 % ціни договору.
На виконання вказаного рішення уповноваженої особи між ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго", як замовником, та ТОВ "Візин Річ", як підрядником, було укладено договір №08-4/2636-18 від 11.10.2018 (далі - договір).
Відповідно до п.1.1 договору предмет закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС Інв. №8118а/050І, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. № 8/0502, № 1033030 /0501 (45454000-4 Реконструкція).
За умовами договору підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. №1033030/0501 (далі - роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах договору.
Реконструкція включає виконання проектних робіт і передача замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результату (закінчені роботи), а саме: підрядник здійснює реконструкцію
- розроблення проекту до 20.12.2018р.,
- виконання робіт по проекту до 20.12.2019р. згідно з запланованим Планом графіком на виконання робіт (надалі - Графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору (п.1.2).
Відповідно до п. 2.2 ціна договору становить 24 314 052,00 грн з ПДВ.
Умови оплати визначені у п.3.1, п.3.2: часткова попередня оплата (аванс); при цьому, якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу (п.3.2.1 договору); банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає своє чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою Беніфіціара (замовника) без надання Бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (п.3.2.1.1 договору).
Розмір авансу становить не більше 20% від вартості проектних робіт, не більше 20% від вартості будівельних робіт. Якщо підрядник не надає Банківську гарантію забезпечення авансового платежу, про що зобов`язаний повідомити замовника, то аванс не сплачується і оплата здійснюється після належного виконання робіт (п.3.2.1.2, п.3.2.2 договору).
Підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж на придбання необхідних для виконання робіт елементів, конструкцій матеріалів протягом 90 днів після одержання авансового платежу, про що повинен надати замовнику відповідний звіт (п. 3.4 договору).
У разі невиконання договірних зобов`язань з вини підрядника всі авансові платежі підлягають поверненню замовнику протягом трьох банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника (п.11.3 договору).
Згідно п. 4.2 договору замовник зобов`язався прийняти належно виконанні проектні роботи та затвердити проектну документацію. Відповідно до п.9.3. договору передача підрядником виконаних будівельних робіт та приймання їх замовником (уповноваженим представником замовника) оформлюється актом (-ами) приймання виконаних будівельних робіт (етапу таких робіт за визначений звітний період).
Договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020р, а в частині виконання гарантійних зобов`язань Підрядником - до повного їх виконання.
З метою отримання авансу від замовника директор ТОВ "Візин Річ" 25.10.2018 подав банку Заяву про надання гарантії №2, у якій просив надати гарантію в сумі 4 862,810,40 грн.
30.10.2018, на підставі вказаної Заяви, відповідачем 2, як принципалом, та позивачем, як банком, було укладено договір про надання банківської гарантії №71.00.007085, відповідно до якого банк бере на себе зобов`язання надати банківську гарантію, яка узгоджується з принципалом згідно цього договору та заяви принципала, а принципал зобов`язаний повернути банку всі виплати, здійснені останнім за гарантією (якщо такі будуть здійснені банком за власний рахунок), повернути банку всі оплати, здійснені ним при виконанні зобов`язань за гарантією, а також сплатити банку винагороду за надання гарантії, за підтримання зобов`язання за гарантією, комісії за гарантією в розмірі та порядку, обумовлені цим договором та діючими тарифами банку. Надання гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою заявкою принципала оформленої за формою банку згідно вимог діючого законодавства, в тому числі, але не виключно - вимог Національного банку України.
Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту на "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС Інв. №8118а/050І, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. № 8/0502, № 1033030 /0501 45454000-4 Реконструкція" (далі - основне зобов`язання).
Згідно п.1.2 договору про надання гарантії сума гарантії, наданої банком в межах цього договору, дорівнює 4 862 810,40 грн. Цією сумою обмежується будь-яка відповідальність банку за цим договором та гарантією. Гарантія є чинною з дня укладання між банком та принципалом договору застави майнових прав, що передбачений п.1.6 цього договору та діє до 29 січня 2020 року включно.
Пунктом 1.6 договору про надання гарантії визначено, що в забезпечення виконання зобов`язань перед банком за цим договором, в термін до 17:00 (за Київським часом) 31.10.2018 включно принципал зобов`язаний укласти договір застави майнових прав, за яким принципал надає в заставу банку грошові кошти, розміщені на депозитному рахунку принципала в сумі не менше  4862810,40 грн.
У преамбулі та розділі 7 договору  про надання  гарантії вказано, що останній з боку банку підписано начальником департаменту документарного обігу "Київської регіональної дирекції" відділення №100 Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Комісаренко О.А., який діє на підставі довіреності, а з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" - директором Михайлюком Є.О., який діє на підставі Статуту.
30.10.2018 АТ "АКБ "Конкорд", як гарант, надав на користь ДП НЕК "Укренерго", як бенефіціара, банківську гарантію №71.00.007085  "Безвідклична банківська гарантія повернення авансового платежу", за виконання ТОВ "Візин Річ", як принципалом, свого обов`язку на підставі договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018р. 
Згідно з цією гарантією гарант прийняв на себе зобов`язання за першою письмовою вимогою бенефіціара, що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених договором, або у разі не поставки протягом 3-х місяців, виплатити на користь бенефіціара суму, зазначену (і) у відповідній вимозі бенефіціара, в українських гривнях, що разом не перевищують 4 862 810,40 грн, протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара. Письмова вимога бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою Бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена кур`єрською поштою на поштову адресу Гаранта: 49000, м. Дніпро, площа Троїцька, буд.2 не пізніше 29.01.2020р. Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках: якщо вимога по гарантії надана Банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії.
Гарантія вступає в силу відповідно і на умовах, встановлених в договорі про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018р. та діє до 29 січня 2020 року.
Ця гарантія є безумовною, безвідкличною, вона не може бути змінена чи відкликана Гарантом самостійно або за заявкою Принципала без згоди Бенефіціара.
Після отримання вказаної банківської гарантії замовник, відповідно до умов пунктів 3.1, 3.2 договору, сплатив підряднику 4  862  810,40 грн авансу, що підтверджується платіжними дорученням №166 від 12.011.2018 на суму 106251,84 грн (за проектні роботи) та №165 від 12.11 2018 на суму 4756558,56 грн (за будівельно-монтажні роботи).
03.04.2019 відповідачами було укладено додаткову угоду №1 до договору,  згідно якої п. 1.2 договору викладено в наступній редакції:
- підрядник здійснює розроблення та затвердження проекту - до 30.04.2019р.;
- виконання робіт по проекту до 20.12.2019р. згідно із запланованим Планом графіком на виконання робіт, що є додатком 3 до договору та невід`ємною частиною договору.
У п. 6 додаткової угоди обумовлено, що укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Проте, підрядник свої договірні зобов`язання щодо виконання робіт не виконав, що встановлено рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 у справі №906/789/19, яке набрало законної сили, отже, ці обставини не підлягають повторному доведенню.
У зв`язку із цим відповідач 1 направив відповідачу 2 повідомлення №01/50342 від 26.12.2019 про розірвання договору та повернення сплаченого авансу, яке останній отримав 27.12.2019, що підтверджується поштовим повідомленням, однак відповідач 2 отриманий аванс в сумі 4 862 810,40 грн не повернув.
Посилаючись на порушенням підрядником (відповідач 2) зобов`язання за договором, забезпеченого гарантією, бенефіціар (відповідач 1) 15.01.2020 надіслав гаранту (позивачу) вимогу №01/1369 від 14.01.2020 про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії №71.00.007085 у сумі 4862810,40 грн, в якій вказав про порушення ТОВ "Візин Річ" своїх зобов`язань із своєчасного виконання робіт за договором та вимагав від банку сплатити грошові кошти відповідно до умов гарантії. Додатком до цієї вимоги є, зокрема, докази направлення принципалу вимоги щодо повернення авансу і розірвання договору.
Листом від 31.01.2020р. за №153/2 банк відмовив бенефіціару у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією №71.00.007085, посилаючись на те, по принципал не порушив строки виконання робіт за договором, так як мало місце не вчинення бенефіціаром необхідних дій для виконання принципалом своїх зобов`язань, а згідно норм Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
На підтвердження підстав для відмови у виплаті гарантії позивачем надано лист ТОВ "Візин Річ" від 29.01.2020 №29-01/20/02 з поясненнями щодо виконання договору, звітом про використання авансового платежу та платіжними дорученнями. 
Оскільки позивач відмовив відповідачу 1 у виплаті гарантії останній звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення 4 872 402,79 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2020, яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020 та постановою Верховного Суду від 17.02.2021, вказаний позов було задоволено та  стягнуто з АТ "АКБ "Конкорд" на користь ПрАТ "НЕК "Укренерго"  4 872 402, 79 грн  (в т.ч.: 4 862 810, 40 грн - основна заборгованість та 9 592, 39 грн - 3% річних).
Вказаними судовими рішеннями встановлено, що бенефіціаром дотримано порядок пред`явлення вимоги про сплату коштів за гарантією, а тому у гаранта виник обов`язок перед бенефіціаром з відшкодування суми гарантії. 
На замовлення позивача експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Т.В. Ніколайчуком складено висновок експерта №1640-20 за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020, в якому, зокрема, зазначено, підписи у графі "Принципал"  на сторінках 1, 2, 3, 4, 5, 6 та в розділі "7 Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін" графа "Директор Михайлюк Є.О." договору про надання банківської гарантії  №71.00.007085 від 30.10.2018, а також підпис в графі "Підписи уповноважених осіб Принципала" заяви про надання гарантії №2 від 25.10.2018 виконані не Михайлюком Євгеном Олексійовичем , а іншою особою з намаганням наслідування його справжньому підпису.
На підставі вказаного експертного висновку позивачем ініційовано ряд судових спорів щодо визнання недійсними банківських гарантій і визнання їх такими, що не підлягають виконанню; визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними (справи №910/7663/20, 904/1579/20 (зустрічний позов), 904/1512/20 (зустрічний позов), дана справа №910/11218/20), а також подано заяву про кримінальне правопорушення (провадження №12020100090002582), вирок у якій наразі відсутній.
У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом та просив визнати недійсною банківську гарантію та визнати її такою, що не підлягає виконанню, з посиланням, що у договорі про надання банківської гарантії, на підставі якого вона була надана, підпис від імені директора ТОВ "Візин Річ" Михайлюка Є.О. виконаний іншою особою, тому договір про надання банківської гарантії та похідна від нього банківська гарантія є недійсними, тому відповідачі не мали права укладати договір підряду; також банківська гарантія не підлягає виконанню у зв`язку із:  простроченням кредитора (відповідача 1), невиконання відповідачем 2 обов`язку внесення забезпечення у вигляді застави, недійсності договору підряду у зв`язку із подвійним забезпеченням, нікчемності договору закупівлі внаслідок укладення додаткової угоди про продовження строку виконання зобов`язань.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку щодо їх  безпідставності та необґрунтованості.
Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі наступних правочинів: 
- договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018, укладеного між відповідачем 1  та відповідачем 2, який за правовою природою є договором підряду; 
- договору про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018, який укладений між позивачем та відповідачем 2, основним обов`язком банку за яким є видача та супроводження гарантії, у тому числі, виконання зобов`язань по гарантії, а основним обов`язком принципала є оплата послуг банку та надання додаткового забезпечення виконання ним обов`язку з повернення грошової суми;
- банківської гарантії №71.00.007085 "Безвідклична банківська гарантія повернення авансового платежу" від 30.10.2018, наданої позивачем відповідачу1, яка є одностороннім правочином та одним із видів забезпечення виконання зобов`язань. 
Договір підряду та договір про надання банківської гарантії укладені належним чином, у встановленому порядку не визнані недійсними, отже, є обов`язковими для їх сторін.
Предметом розгляду у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про визнання банківської гарантії недійсною, а також такою, що не підлягає виконанню.
Правовідносини щодо надання гарантії врегульовані статтею 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та параграфом 4 глави 49 ЦК України, а правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону врегульовані параграфом 2 глави 16 ЦК України.
Так, відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.   Недійсним   є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі   визнання   такого правочину   недійсним   судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути   визнаний   судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути   визнаний   судом   недійсним   (оспорюваний правочин).
Згідно зі ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Перелік таких вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.
Зважаючи на викладене, недійсність правочину зумовлена наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Позивач вказує, що договір про надання банківської гарантії, на підставі якого була видана спірна гарантія, підписаний не директором ТОВ "Візин Річ" Михайлюком Є.О. , на підтвердження чого посилається на висновок експерта №1640-20.
Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Дослідивши зазначений висновок, апеляційний господарський суд встановив, що для проведення почеркознавчої експертизи позивачем було надані чотири договори про надання банківських гарантій та дві заяви про надання гарантій, а у якості порівняльного матеріалу були надані документи з вільними зразками підпису та почерку Михайлюка Є.О. (оригінал картки зі зразками підпису, копія паспорту, копії довідок, оригінал листа, копії квитанцій та фінансового звіту, засвідчені підписом Михайлюка Є.О , тощо).
Однак, зі змісту розділу ІІ "Дослідження" та доданої до висновку фототаблиці вбачається, що фактично експертом було здійснено лише порівняльний аналіз з копією паспорту на ім`я Михайлюка Є.О (фото №47 зразки підпису та почерку Михайлюка Є.О.) При цьому, із зображення на  сторінці 8 додатку до висновку експерта вбачається, що порівняльний аналіз було здійснено саме з підписом, що міститься у графі "Підпис власника паспорта/Подпись владельца паспорта", тобто, з копією підпису, а не з посвідчувальними рукописними записами та підписом Михайлюка Є.О.
Зі змісту експертного висновку вбачається, що експериментальних зразків експерту для дослідження надано не було, а у розділі ІІ та додатку до висновку експерта не зазначено про здійснення порівняльного аналізу досліджуваних підписів із зразками, які було надано в оригіналі.
За таких обставин, виходячи з вищевикладеного, у суду відсутні підстави вважати висновок експерта №1640-20  належним та допустимим доказом того, що договір про надання банківської гарантії підписаний з боку ТОВ  "Візин Річ" не Михайлюком Є.О .
Крім цього, позивач піддає сумніву підписи на заяві щодо видачі гарантії і договорі про надання банківської гарантії, тоді як на підставі положень ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" він був зобов`язаний здійснити ідентифікацію та верифікацію особи, яка підписує ці документи, а також перевірити її повноваження на укладання відповідного договору.
          Посилання позивача на прострочення кредитора (відповідача 1), як на підставу для визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню, є необґрунтованими, оскільки рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 та постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 у справі №906/789/19, які набрали законної  сили, встановлено, що підрядник прострочив виконання своїх зобов`язань за договором у зв`язку з недоліками, яких він припускався при розробці та оформленні проектної документації, а не у зв`язку із виникненням об`єктивних обставин, що не залежали від нього, що виключає прострочення кредитора.
          Щодо доводів позивача про ненабуття чинності гарантії внаслідок невиконання принципалом обов`язку із внесенням забезпечення у вигляді застави майнових прав, згідно п.1.6 договору про надання банківської гарантії, то як вірно встановив суд першої інстанції, умовами укладеного між відповідачами договору підряду встановлено, без надання банком діючої гарантії повернення принципалом авансового платежу, замовник не здійснив би авансування виконання ТОВ "Візин Річ" підрядних робіт на суму 4862810,40грн, а здійснював би оплату за фактом виконання таких робіт.
Статтею 200 ГК України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. 
Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Підставою для виконання гарантом своїх зобов`язань є особливий стан сторін в основній угоді, в якій гарант не є суб`єктом. Іншими словами, гарант сплачує відповідну суму бенефіціару при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.
В силу положень статті 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Навпаки, відповідно до частини 3 статті 565 ЦК України, якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.
Відповідно до умов спірної банківської гарантії гарант зобов`язався за першою письмовою вимогою бенефіціара,  що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках на умовах, передбачених договором, виплатити на користь бенефіціара суму, зазначену у відповідній вимозі бенефіціара, що разом не перевищують 4862810,40 грн., протягом 10 банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара. Умовами гарантії також встановлено, що вона є безумовною, безвідкличною не може бути змінена чи відкликана гарантом самостійно або за заявою принципала.
Отже, посилання позивача на те, що у зв`язку із порушенням принципалом умов договору про надання банківської гарантії в частині укладення з банком договору застави майнових прав, гарантія не набрала чинності та відсутні його обов`язки за гарантією, є безпідставними, оскільки відповідач 1 (бенефіціар) не є стороною договору про надання банківської гарантії, а тому не був обізнаний і не міг бути обізнаний про умови, вказані у пункті 1.6 договору, як і не був обізнаний про невиконання принципалом зазначеної умови. 
Крім того, позивачем не надано доказів того, що він повідомив бенефіціара про недотримання принципалом умов договору про надання гарантії в частині надання забезпечення, як і не надано суду доказів того, що ця умова не була дотримана, хоча за умовами договору про надання банківської гарантії відповідний договір застави майнових прав мав бути укладений до 17 год. 00 хв. 31.10.2018 (тобто, до вечора наступного дня, після укладення вказаного договору).
Апеляційним господарським судом також враховані висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 17.02.2021 у справі №904/1415/20 (щодо стягнення з позивача коштів за спірною гарантією), згідно яких умови договору гарантії про розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта не можна вважати ні строком, ні терміном у розумінні цивільного законодавства, адже така умова не є подією, яка має неминуче настати та залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок банку, а бенефіціар не є стороною договору гарантії, який укладається між банком та принципалом (аналогічна правова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19).
Також відсутні підстави щодо застосування положень ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки строк дії договору підряду відповідачі не збільшували, а додатковою угодою сторони в межах загального строку виконання робіт, визначеного договором, подовжили виконання окремого  етапу - проектних робіт до 30.04.2019, без внесення змін до загального строку дії договору.
Крім того, зміст наданої позивачем гарантії від 08.10.2018 спростовує його посилання на порушення положень ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вказана гарантія була надана в забезпечення виконання принципалом (підрядником) своїх зобов`язань за договором, на користь бенефіціара у розмірі, що складає 5% від суми договору та становить 1215702,60 грн, що не перевищує дозволеного законодавством відсоткового значення забезпечення виконання договору про закупівлю
У той час, як спірна гарантія від 30.10.2018 надана банком в забезпечення повернення авансового платежу за договором, що сплачений на користь підрядника замовником. 
Позивач необґрунтовано ототожнює дві гарантії з посиланням на зміст ст.27 зазначеного Закону, оскільки правова природа підстав настання гарантійних випадків за цими гарантіями є різною.
Оцінивши докази у справі в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що у даному випадку відсутні правові підстави для визнання банківської гарантії недійсною та такою, що не підлягає виконанню, отже позовні вимоги є необґрунтованими і суд першої інстанції юридично правильно відмовив у їх задоволенні.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду  міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні. 
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати пов`язані з розглядом апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від  24 вересня 2020 року - без змін.
2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 18.05.2021.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Г.А. Кравчук