КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А 

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року                                                                                                       місто Київ
єдиний унікальний номер справи: 754/4104/21                                            
номер провадження: 33/824/2221/2021                        
Суддя Київського апеляційного суду Верланов С.М., за участю потерпілої  ОСОБА_1 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Деснянського районного суду міста Києва області від 26 березня 2021 року,
В С Т А Н О В И В:
Постановою судді Деснянського районного суду міста Києва від 26 березня 2021 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, із застосуванням до неї адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі десять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн 00 коп.
Цією ж постановою стягнуто з  ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн 00 коп.    
Як зазначено в постанові судді, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 251498 встановлено, що 24 лютого 2021 року о 21 год 50 хв.  ОСОБА_2  за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , вчинила домашнє насильство в сім`ї психологічного характеру відносно дочки ОСОБА_1 , а саме, висловлювалась брутальною лайкою та погрожувала фізичною розправою, чим скоїла правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням,  ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Деснянського районного суду міста Києва області від 26 березня 2021 року, а провадження у справі закрити, посилаючись на порушення суддею першої інстанції норм процесуального права, невідповідність викладених у постанові висновків фактичним обставинам справи.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана постанова грунтується на письмовій та усній заяві її дочки ОСОБА_3 та протоколу працівників поліції, який складений  лише зі слів її дочки, яка вводить в оману правоохоронні органі і суд. Звертає увагу, що  на даний час між нею  та   ОСОБА_4 існує судовий спір щодо користування квартирою, в якій вони проживають. Вказує, що судом першої інстанції не було встановлено обставин вчинення нею адміністративного порушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки у матеріалах справи відсутні інші докази, окрім, пояснень  ОСОБА_1 та протоколу працівників поліції. Наведені обставини, на думку скаржника, свідчать про відсутність події і складу адміністративного порушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, про місце і час розгляду справи повідомлена належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами (а.с.29). Клопотання про відкладення розгляду справи  ОСОБА_2 до апеляційного суду не подавала. 
Зважаючи на положення ч.2 ст.268 ЦПК України, якою передбачено, що під час відсутності  особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, апеляційний суд визнав неявку  ОСОБА_2 такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.   
Заслухавши доповідь судді, пояснення  ОСОБА_1 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволення з таких підстав.
Згідно з ч.2 ст.7 КУпАПпровадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до положень ст.245 КУпАПзавданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Зазначені завдання реалізуються шляхом вчинення низки процесуальних дій органами (посадовими особами), уповноваженими розглядати справи про адміністративні правопорушення. Передусім це з`ясування наявності факту вчинення правопорушення, установлення особи, що вчинила правопорушення, чи винна ця особа і чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Згідно з вимогами ст.ст. 278, 280 КУпАП суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Однак, перевіркою матеріалів справи про адміністративне правопорушення встановлено, що даних вимог закону суддею першої інстанції дотримано не було. 
Диспозиція ч.1 ст.173-2 КУпАП визначає, що вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Об`єктивна сторона вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі виражається в умисному вчиненні будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Відповідно до положень Закону України «Про попередження насильства в сім`ї» насильство в сім`ї - це будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім`ї стосовно іншого члена сім`ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім`ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров`ю.
Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначає, що предметом регулювання цього Закону є правовідносини, що виникають у процесі запобігання та протидії домашньому насильству.
Згідно зі ст.3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя; колишнє подружжя; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); та ін.
Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Згідно з положеннями ст.251 КУпАПдоказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка  притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.251 КУпАПобов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Проте, вищевказані вимоги закону суддею місцевого суду дотримані не були і висновок про доведеність винуватості  ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП, за наведених у постанові обставин, не підтверджується достатніми доказами, виходячи з такого.
Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.
Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.
Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.
Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків», за змістом якого вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину, якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. У будь-якому випадку правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за правилами кримінального правопорушення за яке призначене покарання (стягнення), за яким особа позбавляється волі. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України», «Швидка проти України» та інших.
Аналіз диспозиції та санкції ч.1 ст.173-2 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію «кола адресатів» та критерію «мети та тяжкості наслідків». Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Наведене вказує на те, що зазначене вище правопорушення повинне розглядатись за процедурою кримінального судочинства. У зв`язку із цим, при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питання про законність та обґрунтованість судового рішення суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням.
Забезпечення доведеності вини є складовою частиною однієї із засад кримінального провадження відповідно до п.10 ч.1 ст.7, ст. 17 КПК України та однією із засад судочинства відповідно до п.2 ч.1 ст.129 Конституції України.
Згідно зі ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як вбачається з матеріалів справи, 24 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві (далі - Деснянське УП ГУНП в місті Києві) із заявою, у якій просила вжити заходів стосовно своєї  матері ОСОБА_2 , яка за місцем їх проживання: АДРЕСА_1 , постійно ображає її, висловлюється брутальною лайкою, що унеможливлює їх спільне проживання, а також вона переживає за здоров`я свої бабусі, яка проживає разом з ними (а.с.4).
У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №251498 від 24 лютого 2021 року зазначено, що 24 лютого 2021 року о 21 год 50 хв. ОСОБА_2 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , вчинила домашнє насильство в сім`ї психологічного характеру відносно дочки ОСОБА_1 , а саме, висловлювалась брутальною лайкою та погрожувала фізичною розправою, чим скоїла правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП (а.с.2).
Також із матеріалів провадження вбачається, що 24 лютого 2021 року дільничний офіцер поліції 2- го ВП Деснянського УП ГУ НП в місті Києві відібрав письмові пояснення у  ОСОБА_2 , яка пояснила, що її дочка  ОСОБА_1 провокує сварку та викликала поліцію без будь-яких причин. Ніяких сварок між ними не було. Також зазначила, що  у провадженні  Деснянського районного суду міста Києва перебуває цивільна справа про визнання її права користування квартирою АДРЕСА_1 (а.с.5). 
До апеляційної скарги  ОСОБА_2 долучила докази того, що у провадженні Деснянського районного суду міста Києва перебуває справа за її позовом до ОСОБА_5 ,  ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_6 , про визнання права користування житловим приміщенням, а саме, квартирою АДРЕСА_1  (а.с.15).
При вирішенні питання про наявність в діях  ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, апеляційний суд зважає на те, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілої. 
Однак доказів завдання чи можливості завдання такої шкоди потерпілій                        ОСОБА_1 матеріали справи не містять. Більше того, наслідків діяння  ОСОБА_2 у виді можливості завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої не зазначено і в протоколі про адміністративне правопорушення.
Наведені вище обставини у своїй сукупності вказують на те, що в ході провадження у цій справі не доведено наявності в діях  ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №251498 від 24 лютого 2021 року, складеного стосовно  ОСОБА_2 за ч.1 ст.173-2 КУпАП, додані лише копія рапорту ДОП Деснянського УП ГУНП у місті Києві,письмова заява  ОСОБА_1 та письмові пояснення  ОСОБА_2 . 
Однак дані докази не є достатніми для підтвердження події та винуватості  ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
При цьому апеляційний суд враховує те, що протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зважаючи на викладене та враховуючи позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо протоколу про адміністративне правопорушення, висловлену в рішенні по справі «Карелін проти Російської Федерації», апеляційний суд приходить до висновку, що протокол не може бути доказом у справі про адміністративне правопорушення. 
Також рапорт поліцейського не може бути доказом винуватості  ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП. Вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, а саме, будь-яких фактичних даних, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, визначений у ч.1 ст.251 КУпАП. Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати про те, що рапорт поліцейського не є джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення.
При апеляційному розгляді справи потерпіла  ОСОБА_1 пояснила, що 24 лютого 2021 року під час події також була присутня її бабуся - ОСОБА_5 , 1939 року народження. Однак у матеріалах справи відсутні пояснення ОСОБА_5 щодо інкримінованого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення.
За таких обставин, а також враховуючи, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, місцевий суд необґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях  ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки її вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП не доведена у поза розумний сумнів.
У зв`язку з цим постанова судді Деснянського районного суду міста Києва області від 26 березня 2021 року щодо  ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП,  у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП, 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 задовольнити.
Постанову судді Деснянського районного суду міста Києва області від 26 березня 2021 року, відповідно до якої  ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП- скасувати, а провадження у справі щодо неї - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 цього Кодексу, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
 
Суддя Київського
апеляційного суду                                                                          С.М.Верланов