Справа № 756/1749/20                                                                                                     Суддя в І-й інстанції Шевчук А.В.
Провадження № 33/824/427/2021                                                                              Суддя в II-й інстанції Ігнатюк О.В.

КИЇВСЬКИЙ   АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД

П О С Т А Н О В А
 
І м е н е м    У к р а ї н и
 
19 квітня 2021 року                                                                                   м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Ігнатюка О.В., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 березня 2020 року, -
в с т а н о в и в :
Постановою судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 березня 2020 року на 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що він, 31 січня 2020 року, о 01 годині 05 хвилин, в м. Києві, на просп. Степана Бандери, керував автомобілем марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: зіниці очей розширені та не реагують на світло, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці та від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння відмовився у встановленому законом порядку у присутності двох свідків. 
У апеляційній скарзі ОСОБА_1 указано на незаконність постанови судді та необхідність її скасування. В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказав на те, що постанова винесена із порушенням норм чинного законодавства, обставини справи з`ясовані неповно, висновки судді не відповідають фактичним обставинам справи. Звернув увагу на те, що матеріали справи не містять ряду процесуальних документів, наявність яких на думку ОСОБА_1 є обов`язковою, а саме: акт огляду поліцейськими на стан сп`яніння на місці зупинки; акт про відмову водія від огляду на стан наркотичного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів; направлення водія на проведення огляду в закладах здоров`я, рапорту поліцейського про причини зупинки транспортного засобу. Крім того, на думку апелянта, наявний у матеріалах справи відеозапис з місця події, який триває близько хвилини, свідчить про грубе порушення працівниками поліції вимог Інструкції, яка регламентує порядок застосування поліцейськими технічних засобів та передбачає безперервність роботи портативного відеореєстратора протягом виконання поліцейським службових обов`язків. На думку апелянта, п. 12 Розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, який передбачає проходження огляду водія на стан наркотичного сп`яніння у найближчому закладі охорони здоров`я, суперечить положенням ч.2 ст.266 КУпАП, відповідно до змісту яких проведенню огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я має передувати проведення такого огляду на місці з використанням спеціальних засобів. У порушення вимог ч.2 ст.266 КУпАП, працівники поліції не пропонували апелянту проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки. Не містять матеріали справи і направлення останнього на огляд до медичного закладу охорони здоров`я, наявність якого є обов`язковою, відповідно до вимог ст.266 КУпАП. Звернув увагу на заповнені свідками формуляри пояснень, зміст яких дає підстави для висновку про те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки, що унеможливлювало їх використання у якості належних та допустимих доказів його вини. Сформульоване у протоколі правопорушення вважав некоректним з огляду на те, що воно не містить конкретизації огляду на стан сп`яніння, від якого відмовився ОСОБА_1 . Просив постанову судді скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
З об`єктивної сторони адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП може проявлятись у відмові особи, яка керує транспортним засобом, від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, що було поставлено у вину ОСОБА_1 .
Підстави, умови та порядок проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння визначені ст. 266 КУпАП, п.2.5 ПДР України, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проведення такого огляду,затвердженого постановою КМ України від 17 грудня 2008 року № 1103 (в подальшому - Порядок 1103 ) та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (в подальшому - Інструкція 1452/735). За змістом цих нормативних документів, водій зобов`язаний на вимогу поліцейського пройти медичний огляд з метою встановлення стану наркотичного сп`яніння. Відповідно до п.2 Інструкції 1452/735 огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану. Наведене дає підстави стверджувати те, що у ході провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, яке проявилось у відмові від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння підлягає доведенню факт керування особою транспортним засобом, наявність ознак наркотичного сп`яніння, пропозиція/вимога поліцейського пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння та факт відмови водія від проходження зазначеного огляду. Відмова особи від проходження огляду на стан сп`яніння повинна бути зрозумілою, безумовною, не передбачати її неоднозначного тлумачення. За змістом пунктів 6 та 8 Порядку № 1103 поліцейські зобов`язані запропонувати водієві пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою технічного засобу, у випадку його відмови від проходження огляду у такому порядку - запропонувати пройти огляд у медичному закладі і лише у випадку відмови від проходження огляду у закладі охорони здоров`я скласти протокол про адміністративне правопорушення, передбачене відповідною частиною ст. 130 КУпАП. На  думку суду, не буде порушень вимог зазначених вище нормативних документів у діях поліцейських, які висувають альтернативну вимогу про проходження огляду на стан сп`яніння на вибір водія на місці за допомогою технічних засобів чи у закладі охорони здоров`я за умови можливості пройти такий огляд на місці з допомогою технічного засобу. Право вибору порядку проходження огляду на стан сп`яніння у такому випадку належить виключно водієві. Поліцейські не мають права відмовити водію пройти огляд на стан сп`яніння у спосіб обраний ним. Будь-які дії водія, які свідчать про його погодження на проходження огляду на стан сп`яніння будь-яким із указаних способів позбавляють поліцейського можливості скласти протокол про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння.
Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють як об`єктивну, так і суб`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.
Зазначених вимог закону та підзаконних актів у ході провадження у цій справі у повній мірі дотримано не було.
Як вбачається із неодноразових пояснень ОСОБА_1 , у тому числі і у ході апеляційного розгляду, поліцейськими щодо нього були вчинені дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та обов`язків. Так, ними був проведений обшук його автомобіля без його згоди, неодноразово висувались погрози про примусову евакуацію його автомобіля, наслідків відмови від проходження огляду на стан сп`яніння йому роз`яснення не було. Йому запропонували пройти огляд на стан сп`яніння на що він погодився його пройти на місці із використанням технічних засобів. Проте йому, як він вважає незаконно, було відмовлено у проведенні огляду у такий спосіб. На запитання поліцейського про проходження огляду у закладі охорони здоров`я він пояснив про те, що поспішає, не заперечуючи можливість проходження такого огляду на місці. В подальшому він, коли поліцейські почали складати протокол про адміністративне правопорушення висловив заперечення щодо їх дій. У звязку із цим він був, на його думку незаконно, затриманий та доставлений до відділу поліції. Пояснив те, що наявний у матеріалах справи відеозапис не відображає обставини події, оскільки поліцейські надали лише коротку частину їх спілкування, не надавши ту частину запису де він погоджувався пройти огляд на стан сп`яніння на місці події.  
Аналізуючи зібрані у справі докази суд приходить до висновку про те, що указані пояснення зібраними у справі доказами не  спростовуються і ними ж частково підтверджуються. Так, із наданого поліцейськими відеозапису не можливо зробити однозначний висновок про те, чи добровільно ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння. Зокрема, указаний запис є надзвичайно коротким у часі (40 секунд), все спілкування поліцейського та ОСОБА_1 супроводжуються сторонніми шумами, із змісту спілкування можливо зрозуміти лише окремі слова. Під час висунення вимоги про необхідність проходження огляду на стан сп`яніння поліцейським не було зазначено те, на стан сп`яніння якого виду ОСОБА_1 необхідно пройти огляд. Також поліцейським не були зазначені підстави для такого огляді, а саме які ознаки указують на можливе перебування ОСОБА_1 у стані сп`яніння певного виді. Суд звертає увагу на те, що поліцейськими у ході виявлення та фіксації адміністративного правопорушення були порушені вимоги п. 5 розділу ІІ Інструкціїіз застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України 18.12.2018 № 1026, який передбачає безперервність відеозапису у ході виявлення і фіксації адміністративного правопорушення та проведення процесуальних дій. Між тим, відеозапис не містить будь-яких відомостей про зупинення поліцейськими ОСОБА_1 , наявність у ОСОБА_1 ознак наркотичного сп`яніння, про вчиненні поліцейськими процесуальні дії у тому числі і роз`яснення ОСОБА_1 наслідків відмови від огляду на стан сп`яніння та складання протоколу про адміністративне правопорушення. Суд звертає увагу на те, що поліцейськими також наданий відеозапис перебування ОСОБА_1 у певному закладі, із змісту якого можливо зробити висновок про перебування ОСОБА_1 у одному із закладів Національної поліції України. Обставини та підстави за яких ОСОБА_1 потрапив до цього закладу у матеріалах справи не зазначені. Так, ОСОБА_1 категорично заперечує своє добровільне прибуття до цього закладу, пояснюючи те, що він був незаконно затриманий поліцейськими. Між тим, матеріали справи не містять даних про законне затримання поліцейськими ОСОБА_1 із оформленням відповідних процесуальних документів. Суд звертає увагу на те, що обов`язок поліцейських здійснювати безперервний відеозапис виявлення, фіксації адміністративного правопорушення та проведення процесуальних дій є запорукою дотримання законності при вчиненні поліцейськими указаних дій, об`єктивності цих дій, усунення конфліктних та спірних питань, забезпечення судової справи належними та допустимими доказами, необхідних для розгляду справи. Порушення поліцейськими вимог нормативних документів, що встановлюють безперервність відеофіксації вчинюваних дій при виконанні службових обов`язків призвело до відсутності спростування обставин, викладених ОСОБА_1 у поясненнях, які до того частково підтверджуються зібраними у справі доказами, та поставили під сумнів, як обставини, що викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, так і висновки, зроблені у постанові суддею.
У ході апеляційного розгляду судом були вжиті усі передбачені законом заходи, направлені на усунення зазначеної вище неповноти, що була допущена при фіксації указаного правопорушення, у тому числі і шляхом допиту у якості свідка інспектора поліції, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, щодо указаних обстави. У звязку із цією необхідністю до Управління патрульної поліції у м. Києві направлено повістку про виклик інспектора поліції Москович В.П. до суду. Враховуючи факт неявки свідка ОСОБА_2 до суду для допиту у якості свідка, судом апеляційної інстанції на ім`я начальника Управляння патрульної поліції у м. Києві та начальника Департаменту патрульної поліції  був скерований лист  у якому керівництво цих підрозділів було проінформоване про обставини справи, необхідність явки до суду інспектора ОСОБА_2 та повідомлено про наслідки у випадку неявки цього свідка до суду у тому числі і ті, які випливають із положень ст. 62 Конституції України. Не дивлячись на своєчасне скерування цього листа зазначеним вище адресатам за допомогою засобів електронного зв`язку, явка свідка до суду забезпечена не була, що перешкодило суду усунути зазначені вище недоліки. У зв`язку із цими обставинами усі сумніви, які виникли у ході розгляду даної справи судом, у відповідності до положень ст. 62 Конституції України, тлумачаться на користь ОСОБА_1 . Наведене указує на недоведеність наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, що виключає його відповідальність за цією статтею.   
Неврахування цих обставин призвело до прийняття суддею місцевого суду постанови, яка не ґрунтується як на матеріалах справи, так і на вимогах закону. У зв`язку із цим постанова судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 не може визнаватись законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню. Оскільки у ході розгляду справи апеляційним судом у діях ОСОБА_1 не встановлено складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, провадження у цій справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.    
Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП закрити із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, а саме у зв`язку із відсутністю у його діях складу даного адміністративного правопорушення.
Постанова оскарженню не підлягає.                        

Суддя                                                                      О.В. Ігнатюк