Постанова 
Іменем України 
8 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 279/2306/17
Провадження №  51-734 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                          ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12017060060000937за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, 
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого              ОСОБА_6 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року та прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді  штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, від якого на підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено у зв`язку із закінченням визначених п. 1 ч. 1 ст. 49  КК України строків давності.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишений без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він                 27 травня 2017 року, приблизно о 22 год. 30 хв., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс один удар кулаком руки в область обличчя ОСОБА_8 , від якого останній впав на землю після чого ОСОБА_6 продовжив наносити йому удари ногами по різним частинам тіла, близько п`яти ударів, чим спричинив потерпілому середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалого розладу здоров`я.
Дії ОСОБА_6 , які виразились в заподіянні умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я, органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст.122 КК України.
Суд першої інстанції, враховуючи, що обвинуваченням суду не представлено допустимих та належних доказів, що підтверджували б кількість, вид, характер та тяжкість заподіяних потерпілому ушкоджень,  однак встановлено, що ОСОБА_6 умисно наніс потерпілому умисні побої, дійшов висновку, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 126 КК України. 
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27 травня 2017 року, приблизно о 22 год. 30 хв., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_8 , який знаходився в лежачому положенні на землі після нанесення йому удару в обличчя невідомою особою, декілька ударів ногами по верхній частині тулуба, чим спричинив потерпілому фізичний біль.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає постановлені судові рішення незаконними. Не погоджується з висновком суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 126 КК України. Зазначає, що в такому випадку суд повинен був ухвалити виправдувальний вирок. Також висловлює незгоду із рішенням суду про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінчення строків давності, оскільки з таким клопотанням його підзахисний до суду не звертався. Вважає, що вирок не відповідає вимогам статей 92, 94, 370 КПК України, а апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги захисника, чим порушив  вимоги ст. 419 КПК України. У зв’язку з чим, просить скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, оскільки висновок судово-медичної експертизи від 18 жовтня 2019 року № 580 судом визнано частково недопустимим доказом, посилаючись на те, що при проведенні призначеної судом експертизи судово-медичний експерт без відповідного судового доручення використав результати судово-медичного обстеження від 31 травня 2017 року № 120, разом з цим судом взято до уваги, що експертом досліджувались і надані для проведення експертизи рентгенівські знімки зламаної руки, добровільно видані потерпілим під час судового розгляду, яким в цій частині встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалого розладу здоров’я, за таких обставин, підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 122 КК України на                              ч. 1 ст. 126 КК України відсутні.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду від захисника ОСОБА_7 надійшла заява про те, що сторона захисту не заперечує про розгляд справи без їхньої участі.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні касаційні скарги просив залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.
Мотиви Суду
Як передбачено ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування   ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. 
Об`єктом вказаного злочину є здоров`я особи. Об`єктивну його сторону характеризують: 1) діяння (дія або бездіяльність); 2) наслідки у вигляді середньої тяжкості тілесного ушкодження; 3) причинний зв`язок між зазначеними діянням та наслідками.
Як випливає з ч. 1 ст. 122 КК України, умисним середньої тяжкості тілесним ушкодженням визнається умисне тілесне ушкодження, яке:не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121, але при цьому є таким, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину. Злочин вважається закінченим з моменту настання вказаних у ч. 1 ст. 122 наслідків.
Обов`язковою умовою у справах щодо вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи є належним чином проведена відповідно до вимог ст. 242 КПК України судово-медична експертиза щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
Таким чином, згідно із ч. 2 ст. 242 КПК України висновок судово-медичної експертизи є обов`язковим засобом доказування характеру і ступеня тяжкості завданих особі тілесних ушкоджень, що є необхідною кваліфікуючою ознакою злочину, у вчиненні якого органом досудового розслідування обвинувачувався ОСОБА_6 .
Відповідно до матеріалів провадження, на досудовому слідстві не було проведено судово-медичну експертизу, а обвинувачення ґрунтувалося на підставі акту судово-медичного обстеження.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 5 березня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 126 КК України. При цьому, такого висновку суд дійшов з тих підстав, що оскільки тяжкість отриманих потерпілим ОСОБА_8 ушкоджень висновком експерта на час розгляду кримінального провадження не встановлена, клопотання в порядку ст. 332 КПК України про проведення експертизи ухвалою суду заявлено не було, що є необхідним для визначення складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, однак, знайшов підтвердження факт протиправного застосування фізичного насильства              ОСОБА_6 відносно потерпілого, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 122 на ч. 1 ст. 126 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 1 серпня 2018 року вищевказаний вирок було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме, у зв`язку з неповідомленням потерпілого ОСОБА_8 належним чином про дату, час та місце підготовчого судового засідання. Крім того, скасовуючи вирок місцевого суду, апеляційний суд зазначив, що суд не вирішив питання про допустимість чи недопустимість доказу - акту судово-медичного дослідження № 120 від 31.05.2017 року, між тим прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.1 ст.122 КК України на ч.1 ст. 126 КК України.
Під час нового розгляду справи в суді першої інстанції на підставі ухвали суду було призначено судово-медичну експертизу. Однак, місцевий суд дійшов висновку, що  витяг з  КП №12017060060000937 від 31.05.2017 року не містить даних про те, що              ОСОБА_9 був уповноважений на проведення розслідування, вчинені ним процесуальні дії в такому провадженні не можуть вважатись повноважними. Отже, ОСОБА_9 не мав повноважень призначати проведення судово-медичного дослідження (обстеження) потерпілого ОСОБА_8 , тому проведене на підставі такого призначення дослідження (обстеження) як доказ є недопустимим. Не містять надані суду матеріали і даних про джерела та порядок отримання медичних документів, які були досліджені експертом та на підставі яких ним були зроблені вказані в Акті № 120 від 31.05.2017 року висновки. При проведенні призначеної судом експертизи, судово-медичний експерт без відповідного судового доручення використав результати вищевказаного дослідження (обстеження) та поклав його в основу висновків експерта № 580 від 18.10.2019 року. Посилаючись на доктрину «плодів отруйного дерева», оскільки вказаний Акт як доказ є недопустимим, суд визнав недопустимим доказом і Висновок експерта № 580 від 18.10.2019 року в частині, що ґрунтується саме на вказаному Акті, оскільки судом досліджувались і надані судом рентгенівські знімки, добровільно видані потерпілим.
Проаналізувавши всі зібрані та досліджені у судовому засіданні докази, місцевий суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 умисно спричинив ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесні ушкодження. Водночас, послався на те, що проведеною експертизою встановлено, що більш вірогідним є отримання виявлених у потерпілого переломів під час падіння, можливість їх отримання від нанесених ударів не підтверджено. Враховуючи, що обвинуваченням суду не представлено допустимих та належних доказів, що підтверджували б кількість, вид, характер та тяжкість заподіяних потерпілому ушкоджень, однак, пославшись на показання потерпілого та свідка, дійшов висновку про можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст.126 КК України, оскільки така кваліфікація, на думку суду, не порушує його права на захист, оскільки судом змінено в частині кваліфікації правопорушення, що покращує становище обвинуваченого.
Колегія суддів касаційного кримінального суду звертає увагу на те, що судово - медична  експертиза  виконується  згідно   з   Законом України   «Про  судову  експертизу», процесуальним законодавством та іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до Правил  судово-медичного визначення  ступеня тяжкості тілесних ушкоджень № 6 від 17 січня 1995 року побої  не  становлять  особливого  виду ушкоджень.  Вони характеризуються заподіянням  багаторазових  ударів.  Якщо   після побоїв на  тілі потерпілого залишились ушкодження,  їх оцінюють за 
ступенем тяжкості,  виходячи із звичайних  ознак.  Якщо  побої  не 
залишили після  себе  ніяких  об`єктивних слідів,  судово-медичний 
експерт відмічає скарги потерпілого,  вказує, що об`єктивних ознак 
ушкоджень не  виявлено  і  не встановлює ступеня тяжкості тілесних 
ушкоджень. Тобто,  судово-медичний експерт при дослідженні, використовуючи спеціальні знання, вказує на відсутність чи наявність ознак тілесних ушкоджень та встановлює відповідно їх ступінь тяжкості.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, окрім інших, захисник оскаржив його в апеляційному порядку, та зазначав про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, достатніх та допустимих доказів, які в своїй сукупності та взаємозв’язку доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого                            ч. 1 ст. 126 КК України. 
Разом з тим, доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність місцевим судом, належної оцінки не отримали. Суд апеляційної інстанції не навів переконливих доводів на спростування тверджень захисника, про що слушно йдеться в його касаційній скарзі.
Таким чином, апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 порушив вимоги ст. 419 КПК України і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів визнає необґрунтованими, враховуючи те, що попередній вирок відносно   ОСОБА_6 , ухвалений за результатами судового розгляду,  не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, то відповідно до положень ч. 2 ст. 416 КПК України застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання не допускається. Тому, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора, відсутні.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисникаОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постановає остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_10