ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року 

м. Київ

Справа №916/2368/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Губенко Н.М., Мамалуй О.О.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В. М.,
представників учасників справи:
позивача - Заверюхи В.О.,
відповідача - не з`явились, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 (головуючий - Богатир К.В., судді: Бєляновський В.В., Філінюк І. Г.) 
у справі №916/2368/18 
за позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Даріна"
про стягнення 3868393,68 грн,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Державне підприємство "Морський торговельний порт "Южний" (далі - ДП "МТП "Южний") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" (далі - ТОВ               "СК-ДАРІНА") про стягнення 3868393,68 грн, з яких: 1640737,86 грн основного боргу, 1632795,14 грн пені та 594860,68 грн штрафу.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду від 22.02.2018 №ТВ-43/18 щодо виконання підрядних робіт (капітального ремонту будівлі їдальні) відповідно до строків встановлених договором.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 22.02.2018 між ДП "МТП "Южний" (замовник) та ТОВ "СК-ДАРІНА" (підрядник) укладено договір                 №ТВ-43/18 (далі - договір підряду), пунктом 1.1 якого передбачено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника, відповідно до умов цього договору, роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний", а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі.
2.2. Відповідно до пунктів 2.1 - 2.5 договору підряду загальна ціна робіт за цим договором становить 4650000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 775000,00 грн та включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування усіх обґрунтованих витрат підрядника, які пов`язані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком №1 та невід`ємною частиною цього договору. Загальна ціна робіт розраховується відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Загальна ціна робіт за цим договором може бути переглянута у зв`язку з наступними обставинами: зміна обсягів та складу робіт; зміна вартості матеріально-технічних ресурсів; прийняття нових нормативних актів, які впливають на вартість окремих видів робіт. Перегляд загальної ціни робіт за цим договором обґрунтовується розрахунками та оформлюється сторонами шляхом складання додаткових угод до договору. У разі, якщо нова вартість окремих видів робіт та (або) нова загальна ціна робіт не буде задовольняти замовника, цей договір може бути розірваний замовником в односторонньому порядку, з повідомленням про це підрядника за 10 календарних днів до моменту розірвання договору, без відшкодування замовником підряднику збитків, штрафних санкцій внаслідок такого розірвання договору. При цьому, замовник здійснює оплату за фактично виконанні підрядником роботи.
2.3. Пунктом 3.1.1 договору підряду встановлено, що замовник проводить попередню оплату підряднику у розмірі 50% загальної ціни робіт протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання виставленого підрядником рахунку, на підставі підписаного сторонами договору.
2.4. Згідно з пунктами 4.2 - 4.2.1 договору підряду строк виконання робіт за цим договором становить 60 календарних днів після укладання цього договору з дати підписання акта приймання-передачі фронту робіт. Строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт за винятком випадків коли дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строк виконання робіт.
2.5. Відповідно до пункту 4.2.3 договору підряду при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору.
2.6. Згідно з пунктом 4.7 договору підряду здавання фактично виконаних робіт підрядником та приймання їх замовником оформлюється актами виконаних робіт, які готуються підрядником та підписуються повноважними представниками сторін, протягом 10 робочих днів після фактичного виконання робіт.
2.7. Підрядник зобов`язаний, зокрема: виконати роботи в обсязі та відповідно до відомості обсягів робіт та відомості ресурсів, що додаються до технічних вимог замовника; передати у власність замовника результати виконаних робіт за актами виконаних робіт у визначений цим договором строк; завчасно, не менше ніж за одну добу, письмово повідомити замовника про неможливість приступити до виконання робіт із незалежних від підрядника обставин (пункти 6.1.1, 6.1.2, 6.1.12 договору підряду).
2.8. Замовник зобов`язаний, зокрема, оплатити підряднику роботи на умовах, викладених у цьому договорі та прийняти від підрядника результати виконаних робіт за актами виконаних робіт (пункти 6.3.2, 6.3.3 договору підряду).
2.9. Відповідно до пункту 6.4.5 договору підряду замовник має право достроково розірвати цей договір у строк та в порядку, визначеному пунктом 11.3 цього договору.
2.10. У випадку порушень обов`язків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі. За порушення підрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцяти днів додатково стягується штраф у розмірі 15% вказаної вартості (пункт 7.2 договору підряду).
2.11. Згідно з пунктом 8.4 договору підряду сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.
2.12. Пунктом 10.1 договору підряду встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 30.06.2018, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
2.13. Відповідно до пункту 11.3 договору підряду договір може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору.
2.14. 22.01.2018 між сторонами оформлена договірна ціна на будівництво: Роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний" (45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), що здійснюються в 2018 році та кошторисна документація, у відповідності до технічних вимог робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний".
2.15. На виконання пункту 3.1.1 договору підряду позивачем на користь ТОВ   "СК-ДАРІНА" перераховано попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, платіжним дорученням від 06.03.2018 №1488 на суму 2325000 грн (копію якого додано до позовної заяви).
2.16. 23.03.2018 між сторонами складено та підписано акт приймання-передачі будівельного майданчика (фронту робіт), ділянку для виконання підрядних робіт. Отже, строк виконання робіт сторонами погоджено по 22.05.2018.
2.17. 12.04.2018 позивач направив відповідачу лист за №1824/12/115/18, в якому зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання.
2.18. 18.05.2018 відповідач направив позивачу лист  №1/1805, в якому зазначив, що при виконанні підрядних робіт виникла затримка з виконанням супутніх робіт, а саме - монтаж систем вентиляції і кондиціювання у приміщеннях їдальні №2. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.
2.19. В подальшому, на виконання умов договору підряду, 25.05.2018 між сторонами було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на загальну суму 684262,14 грн, а саме: №1 на суму 172170,60 грн; №1 а на суму 326069,40 грн та №2 на суму 186022,14 грн.
2.20. 26.06.2018 позивач направив відповідачу лист №3100/02/115/18, в якому повторно зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання (лист аналогічного змісту направлявся також 31.05.2018  №266/01/115/18).
2.21. 27.06.2018 відповідач направив позивачу лист №01/2706, в якому повідомив, що при виконанні робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2  ДП "МТП "Южний" виникла непередбачувана затримка у закупівлі та постачанні панелей облицювальних композитних Fundermax Max Compart, які є імпортними матеріалами та виготовляються під замовлення, що унеможливлює виконання робіт у зазначені договором строки. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.
2.22. Листом від 20.07.2018 №4310/01/115/18 позивач повідомив відповідача про те, що на теперішній час роботи за договором не виконано та закінчився строк дії договору, який відповідно до пункту 10.1 становив по 30.06.2018. В цьому листі позивач також просив вважати закінченими правовідносини за договором та припинити виконання робіт, які на теперішній час виконуються згідно з частиною другою пункту 10.1. Заборгованість за договором станом на 01.07.2018 становить 1640737,86 грн (з ПДВ), яку необхідно повернути у строк до 01.08.2018 шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника, що зазначений в пункті 13 договору.
2.23. Цього ж дня - 20.07.2018 на адресу позивача надійшов лист ТОВ                "СК-ДАРІНА" від 19.07.2018 №01/1907, в якому зазначено таке. В процесі виконання підрядних робіт за договором, відповідачем було виявлено значний обсяг та склад робіт, та матеріалів, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, а саме: роботи по підготовці поверхонь під облицювання плиткою цоколя; малярні роботи внутрішніх приміщень їдальні, підготовчі роботи під фарбування; виготовлення щитів під електрозабезпечення об`єкту; матеріали, необхідні для встановлення металевого каркасу у підвісної стелі, без яких неможливо встановити гіпсокартону стелю; з`єднання для профілю CD у кількості 100 шт., швидкий підвіс у кількості 750 шт., пружина у кількості 750 шт., спиця "петля" у кількості 750 шт.; алюмінієві направляючі, необхідні для встановлення металевого каркасу, замість яких згідно з пунктом 53 С121-783-27 кошторисної документації вказані алюмінієві кронштейни на суму 383709 грн без ПДВ, що не відповідає з реально існуючими будівельними матеріалами, які застосовуються при монтажу фасадних систем з алюмінієвих систем; відсутні матеріали, об`єм яких збільшився у зв`язку з необхідністю здійснення додаткових робіт. Дизайнерський проект, розроблений на замовлення позивача та узгоджений з інженерами, монтажниками та представниками монтажної організації по монтажу HPL панелей містить суттєві зміни по товщині HPL панелей, нададуть зменшення вартості підрядних робіт на 7,5% не порушуючи технічних та експлуатаційних характеристик. Таким чином, ТОВ «СК-ДАРІНА» не має можливості без внесення відповідних змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни виконати дані роботи, а також підтвердити факт їх виконання складанням відповідних актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт, у зв`язку з чим, необхідно внести зміни у вищезазначені документи та включити цей перелік додаткових об`ємів, складу робіт та матеріалів, оскільки подальше виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт призведе до неналежної якості результатів робіт та спричинить позивачу збитки. При цьому, до сьогоднішнього часу не виконані роботи з монтажу вентиляції приміщень і варильного цеху третіми підприємствами, з якими ДП "МТП "Южний" укладено відповідні договори, що також унеможливлює виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт на об`єкті. ТОВ "СК-ДАРІНА" повідомило позивача про те, що у відповідності до частини третьої статті 877 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зупиняє виконання підрядних робіт за договором до вирішення позивачем питання щодо продовження строків виконання робіт, внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації, договірної ціни, укладення додаткової угоди до договору щодо зміни строків виконання підрядних робіт.
2.24. Враховуючи невиконання ТОВ "СК-ДАРІНА" вимог ДП "МТП "Южний", викладених у листі від 20.07.2018 за №4310/01/115/18 щодо повернення заборгованості за договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018 у сумі 1640737,86 грн та неналежне виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт відповідно до строків, встановлених договором, що призвело до його розірвання, позивач звернувся із відповідним позовом до суду, в якому просив стягнути з ТОВ "СК-ДАРІНА" 1640737,86 грн основної заборгованості за договором (залишку передплати), 1632795,14 грн пені та 594860,68 грн штрафу за порушення підрядником строків виконання зобов`язання за договором.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1. Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.
3.2. За наслідком нового розгляду справи Господарський суд Одеської області рішенням від 18.05.2020 позов задовольнив частково; стягнув з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь ДП "МТП "Южний" 1632795,14 грн пені та 594860,68 грн штрафу; в решті позову відмовив.
3.3. Суд першої інстанції зазначив, що умови договору підряду відповідачем виконувались неналежним чином, за наявністю саме його вини у простроченні строків виконання будівельних робіт за вищезазначеним договором, у зв`язку з чим у позивача виникло право на відмову в односторонньому порядку від договору підряду та на відшкодування збитків. Проте, позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення заборгованості за договором у вигляді неповернутої передплати в сумі 1640737,86 грн, у зв`язку з відмовою замовника від договору підряду. 
3.4. Враховуючи, те, що положення частини другої статті 849 ЦК України не містять права замовника на повернення попередньої оплати за договором або заборгованості, а передбачають право замовника на відшкодування збитків підрядником, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача основної заборгованості за договором підряду.
3.5. Водночас суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки порушення строків виконання зобов`язання за договором підряду сталося з вини відповідача, вимоги позивача про стягнення пені та штрафу є обґрунтованими.
3.6. Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 24.11.2020 рішення суду першої інстанції скасував, ухваливши нове рішення, яким позов ДП "МТП "Южний" задовольнив частково; стягнув з ТОВ "СК-ДАРІНА" 1640737,86 грн як повернення виконаного однією зі сторін у зобов`язанні; в задоволенні решти позовних вимог відмовив.
3.7. Суд апеляційної інстанції вказав на те, що договір підряду було фактично розірвано замовником в односторонньому порядку на підставі частини четвертої статті 849 ЦК України, а відтак, застосувавши до спірних правовідносин положення статті 1212 ЦК України, суд визнав наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача коштів внесеної передоплати після припинення дії цього договору підряду.
3.8. Окрім цього, встановивши відсутність вини відповідача у простроченні строків виконання робіт за договором підряду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для притягнення ТОВ "СК-ДАРІНА" до господарсько-правової відповідальності.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. ДП "МТП "Южний" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 у справі №910/2368/18, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови в стягненні 1632795,14 грн пені та 594860,68 грн штрафу і залишити в цій частині в силі рішення суду першої інстанції. Також скаржник просить змінити постанову суду апеляційної інстанції в частині стягнення з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь ДП "МТП "Южний" 1640737,86 грн як повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні і застосування до спірних правовідносин положення частини четвертої статті 849 і статті 1212 ЦК України та доповнити мотивувальну та резолютивну частини постанови шляхом застосування до спірних правовідносин положення частини другої статті 849 ЦК України.
4.2. У якості підстави касаційного оскарження ДП "МТП "Южний" зазначило  пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме статті 629 ЦК України. Також скаржник посилається на застосування судом апеляційної інстанції статті 654 ЦК України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 12.02.2020 у справі №914/2649/17, від 27.01.2020 у справі №922/676/19 (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
4.3. Скаржник наголошує на тому, що ДП "МТП "Южний" було оскаржено до суду апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції виключно в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 1640737,86 грн.
4.4. На думку скаржника, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення відповідачем умов договору підряду щодо строку виконання підрядних робіт та наявності в цьому вини саме відповідача.
4.5. При цьому скаржник зазначає про те, що відповідачем не було надано належних та допустимих доказів повідомлення позивача про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації, з огляду на те, що надсилання документів відбувалось на іншу електронну адресу, ніж та, що передбачена сторонами в договорі підряду.
5. Щодо відзиву на касаційну скаргу
5.1. 14.04.2021 до Верховного Суду відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, який містить клопотання про поновлення строку для подання відзиву з тих підстав, що зі змістом ухвали Верховного Суду від 18.03.2021 про відкриття касаційного провадження останній зміг ознайомитися лише 13.04.2021 за допомогою Єдиного державного реєстру судових рішень, тоді як Судом було встановлено строк для подання відзиву до 05.04.2021.
5.2. Верховний Суд не визнає наведену причину поважною, оскільки ухвалу Верховного Суду від 18.03.2021 було отримано відповідачем 31.03.2021, що підтверджується трек-номером поштового відправлення - №0101615970302. Отже, відповідач мав достатньо часу для підготовки відзиву у встановлений судом строк, жодних об`єктивних перешкод для вчинення процесуальної дії у межах строку заявником не наведено. У зв`язку з чим Верховний Суд клопотання про поновлення строку для подання відзиву відхиляє, відзив ТОВ "СК-ДАРІНА" на касаційну скаргу залишає без розгляду на підставі частини другої статті 118 ГПК України.
6. Позиція Верховного Суду
6.1. У справі, що переглядається, ДП "МТП "Южний" було оскаржено рішення суду першої інстанції від 18.05.2020 лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 1640737,86 грн та виходячи з розміру цих вимог скаржником було сплачено судовий збір за перегляд цього судового рішення в апеляційному порядку. Іншою стороною справи рішення суду першої інстанції не оскаржувалось.
6.2. Проте, суд апеляційної інстанції, посилаючись на частину четверту статті 269 ГПК України, переглянув рішення суду першої інстанції у повному обсязі у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права при його винесенні, та дійшов висновку про те, що висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем умов договору щодо строку виконання підрядних робіт та наявності вини відповідача у цьому є необґрунтованим та таким, який суперечить обставинам у цій справі.
6.3. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на порушення судом принципу диспозитивності господарського судочинства, відповідно до якого суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до Господарського процесуального кодексу України, в межах заявлених нею вимог, що відповідає нормі статті 14 ГПК України.
6.4. Статтею 269 ГПК України визначені межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до частини першої якої, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. При цьому, частиною четвертою статті 269 цього Кодексу визначено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
6.5. Колегія суддів відзначає, що принцип диспозитивності визначає межі здійснення господарським судом та учасниками справи їхніх процесуальних прав та обов`язків, надає учасникам справи можливість вільно розпоряджатися своїми правами щодо предмета спору та визначає обов`язок суду здійснювати провадження у справі виключно за зверненням особи, поданим до суду у відповідній процесуальній формі. Реалізація принципу диспозитивності у процесі здійснення правосуддя спрямована на досягнення справедливого балансу між суб`єктами судового процесу і визначає межі процесуальних дій суду у розгляді справи.
6.6. При цьому обсяг вимог апеляційного оскарження - це визначений скаржником, а у випадках, передбачених процесуальним законом, напрям та зміст перевірки судового рішення. Межами апеляційного перегляду процесуальний закон визначає повноваження суду апеляційної інстанції за результатами розгляду вимог апеляційної скарги (стаття 275 ГПК України), вихід за межі яких в разі неправильного застосування судом норм матеріального права допускається виключно в межах заявленого скаржником обсягу апеляційного оскарження судового рішення. 
6.7. Таким чином, суд апеляційної інстанції, будучи не обмеженим доводами та вимогами апеляційної скарги, не наділений правом без звернення відповідача, з якого за позовом позивача стягнуто штраф та пеню, і який в цій частині не оскаржує судове рішення, і, відповідно, не наводить доводів непогодження із судовим рішенням, переглядати рішення в неоскарженій частині самостійних позовних вимог з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права, оскільки такі процесуальні дії суду порушують як принцип диспозитивності, так і принцип змагальності. Тільки переглядаючи судове рішення в заявленому скаржником обсязі апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції, не будучи обмеженим доводами та вимогами скарги, зобов`язаний, дотримуючись принципу законності судочинства, реалізуючи надані повноваження, стверджувати про порушення чи неналежне застосування норми матеріального права, якщо: господарським судом не було застосовано відповідного до обставин справи закону; господарським судом було застосовано законодавчі акти, які не підлягали застосуванню; господарським судом здійснено помилкове тлумачення відповідних норм права, та, відповідно, ухвалити рішення в межах наданих статтею 275 ГПК України повноважень, які можуть не збігатися з вимогами апеляційної скарги.
6.8. Отже, переглядаючи рішення суду першої інстанції від 18.05.2020 в неоскарженій частині щодо вимог позивача про стягнення з відповідача 1632795,14 грн пені та 594860,68 грн штрафу, суд апеляційної інстанції безпідставно вийшов за межі обсягу апеляційного оскарження, чим порушив норму частини першої статті 269 ГПК України, що потягло за собою переоцінку доказів та встановлення обставин, які не входили до предмету доказування в оскарженій скаржником частині.
6.9. Так, судом апеляційної інстанції у оскаржуваній постанові зазначено, що за сукупністю наведених доказів підрядник неодноразово ставив перед замовником питання про продовження строку виконання робіт, дотримуючись умов договору. Встановивши, що підрядник, як на причину невиконання робіт у встановлений строк, посилався на обставини, які не залежали від самого підрядника, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у діях відповідача вини щодо прострочення строків виконання робіт та, відповідно, підстав для розірвання договору на підставі частини другої статті 849 ЦК України.
6.10. Цього висновку суд апеляційної інстанції дійшов передчасно, з огляду на таке.
6.11. Судами обох інстанцій встановлено, що підрядник дійсно не виконав роботи у строк, визначений договором, однак, за висновком суду апеляційної інстанції, порушення строку виконання робіт за договором відбулось не з вини підрядника.
6.12. В оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції зазначив, що підрядник неодноразово звертався до позивача з проханням надання додаткового строку для виконання робіт листами від 14.05.2018 №09/1405, від 18.05.2018 №1/1805, від 27.06.2018 №01/2706, від 19.07.2018 №01/1907, зі змісту яких вбачається, що підрядник не в змозі виконати передбачені договором роботи у строк з незалежних від нього обставин та просив внести зміни до робочого проекту, кошторисної документації та продовжити строк виконання робіт.
6.13. Суд апеляційної інстанції вказав, що позивач отримував вказані листи відповідача на електронну адресу своїх працівників, які мали безпосереднє відношення до спірного договору підряду, тому їх слід вважати належними та допустимими доказами того, що ТОВ "СК-ДАРІНА" дійсно повідомляло замовника ще до закінчення строків виконання робіт про виникнення незалежних від підрядника обставин, які заважають виконанню робіт у встановлений умовами договору строк, та просило укласти додаткову угоду та продовжити строк виконання робіт, а також внести зміни до робочого проекту, кошторисної документації.
6.14. Колегія суддів відзначає, що відповідно до приписів частин другої, третьої статті 877 ЦК України договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
6.15. У відповідності до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
6.16. Згідно зі статтею 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
6.17. Частиною першою статті 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
6.18. Відповідно до пункту 11.16 договору підряду усі повідомлення, що пов`язані з виконанням цього договору, вважаються переданими однією стороною іншій стороні офіційно та відповідно до умов цього договору, якщо вони направлені поштою (в тому числі електронною поштою) або передані особисто під підпис уповноваженими представниками сторін.
6.19. При цьому, згідно з пунктом 13 договору підряду "місцезнаходження та банківські реквізити сторін" офіційними адресами замовника є "victor.bychok@port-yuzhny.com.ua", а підрядника - "sk-darina54@ukr.net ".
6.20. Судом апеляційної інстанції не дано оцінки домовленостям, яких сторони дійшли у пунктах 11.16, 13 договору підряду, якими чітко унормовано порядок передачі повідомлень, що пов`язані з виконанням договору підряду, а, отже, і не встановлено, чи отримував позивач листи відповідача на адреси уповноважених осіб, і чи отримував він їх взагалі, оскільки в постанові суду апеляційної інстанції відсутні посилання на відповідні докази. 
6.21. Судом апеляційної інстанції не дано оцінки розбіжностям у листі від 18.05.2018 за вих. №1/1805, який доданий відповідачем до матеріалів справи, про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації, та у листі, наданому позивачем, який датований так само 18.05.2018 та за тим самим номером, в якому такі вимоги відсутні і який має інший зміст.
6.22. Посилаючись на протокол №1 наради головного інженера від 10.05.2018 з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний" та заявки підрядника на оформлення перепустки до об`єкту виконання ремонтних робіт, дійшовши висновку, що погоджуючи такі заявки, замовник фактично погоджував підряднику продовження строків виконання ремонтних робіт за договором підряду без укладення додаткових угод, суд апеляційної інстанції не дослідив умови договору підряду (пункти 4.2.1, 4.2.3, 11.1) про порядок внесення змін до нього щодо, зокрема, строку виконання робіт, та не встановив саме цього нового строку, який на його думку у такий спосіб погодили сторони договору підряду.
6.23. При цьому судом апеляційної інстанції не дано оцінки змісту листа за вих. №01/1907 від 19.07.2018, яким ТОВ "СК-ДАРІНА" вимагало внести зміни до робочого проекту та кошторисної документації, і який позивач отримав лише 20.07.2018, тоді як роботи повинні були бути виконані в строк до 22.05.2018, як узгоджено сторонами в пункті 4.2 договору підряду.
6.24. З урахуванням зазначеного, висновки суду апеляційної інстанції про те, що позивач отримував листи від 14.05.2018 №09/1405, від 18.05.2018 №1/1805, від 27.06.2018 №01/2706, від 19.07.2018 №01/1907 відповідача на електронну адресу своїх працівників, які мали безпосереднє відношення до спірного договору підряду, є передчасними, оскільки суд не дослідив зібрані у справі докази у їх сукупності щодо порядку здійснення офіційного листування між сторонами.
6.25. Підсумовуючи викладене, колегія суддів виходить із того, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність вини відповідача у порушенні строків виконання робіт за договором підряду передчасно та поза межами обсягу вимог апеляційного оскарження.
6.26. Окрім того, переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині вимог про стягнення 1640737,86 грн основного боргу та застосовуючи до спірних правовідносин положення частини четвертої статті 849 ЦК України у сукупності з приписами статті 1212 ЦК України, суд апеляційної інстанції помилково не врахував такого.
6.27. Права замовника під час виконання роботи визначені статтею 849 ЦК України, відповідно до частин першої - четвертої якої:
- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника;
- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків;
- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;
- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
6.28. Положеннями частин першої, третьої статті 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог, зокрема, про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.
6.29. Таким чином, із змісту зазначеної норми вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного даною нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.
6.30. Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 ЦК України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17.
6.31. З огляду на викладене, відмова замовника від договору підряду відповідно до положень частини другої статті 849 ЦК України є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 ЦК України.
6.32. Близьких за змістом правових висновків щодо застосування положень статті 849 ЦК України та можливість стягнення з підрядника на користь замовника коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 11.11.2018 у справі №910/13332/17, від 14.06.2018 у справі №912/2709/17, від 15.02.2019 у справі №910/21154/17, від 25.02.2021 у справі №904/7804/16, від 16.03.2021 у справі №910/10233/20.
6.33. Суд апеляційної інстанції зазначених висновків Верховного Суду, викладених у вищенаведених постановах не врахував, а тому дійшов помилкового висновку щодо підстав для застосування у подібних правовідносинах статті 1212 ЦК України виключно у сукупності з частиною четвертою статті 849 ЦК України.
6.34. Таким чином, доводи скаржника про те, що апеляційний господарський суд, приймаючи оскаржувану постанову, порушив норми матеріального права в цій частині, також частково знайшли своє підтвердження.
6.35. Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
6.36. Разом з тим, як вбачається з оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, вона зазначеним критеріям не відповідає, а суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
7.1. Положеннями статті 300 ГПК України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
7.2. Виходячи з вищевикладеного, з дотриманням передбачених ГПК України меж перегляду судових рішень, перевіривши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги.
7.3. Згідно з частиною четвертою статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.
7.4. Господарський суд апеляційної інстанції в постанові припустився порушень норм процесуального права та дійшов до передчасних та недостатньо обґрунтованих висновків в частині встановлення обставин відсутності вини відповідача у порушенні строків виконання робіт, які досліджувались судом поза межами апеляційного перегляду, доводів та вимог апеляційної скарги. 
7.5. Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги викладене у цій постанові, застосувати норми законодавства, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного розгляду даної справи. В залежності від встановленого та відповідно до чинного законодавства вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні.
8. Розподіл судових витрат
8.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 ГПК України).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" задовольнити частково.
2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 у справі №916/2368/18 скасувати.
3. Справу №916/2368/18 направити новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            С. В. Бакуліна

Судді                                                                                                         Н. М. Губенко

                                                                                                                  О. О. Мамалуй