ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 
27 травня2021 року                                                                                                       
м. Київ
 
справа № 521/15217/19
провадження № 51-5622 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                               ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
захисника                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 змінено. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
У решті вирок суду залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому що він 18 червня 2019 року в період часу з 15 до 16 години, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння на робочому місці – в торгівельному павільйоні КП «Міськпреса» № 776, що на вул. С.Ріхтера, 134/1 у м. Одесі, розуміючи, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, за грошову винагороду в розмірі 200 грн вчинив стосовно останньої розпусні дії сексуального характеру.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України не врахував обставин учинення злочину та того, що засуджений у стані алкогольного сп`яніння вчинив тяжкий злочин, який має підвищену суспільну небезпеку – порушення прав малолітньої дитини на статеву недоторканість, спричинення їй психологічних травм;
- безпідставно врахував обставиною, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину; 
- належним чином не вмотивував своїх висновків і постановив рішення, яке не відповідає вимогам КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник та засуджений заперечили проти касаційної скарги, просили її залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ч. 2 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК України в касаційному порядку не оспорюються. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Щодо доводів прокурора, наведених у поданій касаційній скарзі, то Суд уважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 419 КПК України при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не дотримався.
Як убачається зі мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставини, що обтяжує покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та обставин, що пом`якшують покарання – щирого каяття, визнання вини, а також дані про особу винного, зокрема, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має похилий вік, є пенсіонером, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із указаним рішенням, оскаржив його до суду апеляційної інстанції, просив вирок суду першої інстанції змінити та застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Положенням ст. 75 КК України визначено, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.
Суд апеляційної інстанції, задовольняючи апеляційну скаргу, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком, визнавши достатніми підставами для цього щире каяття, визнання вини обвинуваченим, активне сприяння розкриттю злочину, дані, що характеризують його особу, зокрема те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є пенсіонером, особою похилого віку, має тривалий трудовий стаж, працював до затримання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Проте колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону, не врахував того, що засуджений вчинив тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння.
Більш того, суд апеляційної інстанції в повній мірі проігнорував положення міжнародного законодавства, закріплені, зокрема, в Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротській конвенції) про високу суспільну небезпечність злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.
В Декларації прав дитини 1959 року Генеральної Асамблеї ООН зазначено, що дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й належний правовий захист як до, так і після народження.
Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя (ст. 16 Конвенції ООН).
Посилання ж суду апеляційної інстанції на пенсійний вік засудженого та його трудові досягнення колегія суддів уважає непереконливими, оскільки ОСОБА_7 учинив інкримінований злочин у цьому ж пенсійному віці та на своєму робочому місці.
Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суперечать принципу справедливості покарання й не відповідають його меті – виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_7 застосування до нього положень ст. 75 КК України слід уважати необґрунтованим.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                      ОСОБА_3