ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/1737/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богатиря К.В.
суддів: Будішевської Л.О., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників учасників процесу:
Від Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради -    Гершкулова О.В., посвідчення    № 108,    дата видачі : 28.12.20; самопредставництво;
Від Виконавчого комітету Одеської міської ради -    Вінюков В. М., довіреність    № 02.2-20/40, дата видачі: 28.12.20; самопредставництво;
Від Обслуговуючий кооператив "Асташкін" -    адвокат Балан В.І., посвідчення    № 003818,    дата видачі : 19.06.19; довіреність б/н від 09.06.19;

розглянувши апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради
на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 (суддя суду першої інстанції Д`яченко Т.Г., дата і місце постановлення рішення: 25.11.2019 (повний текст складено та підписано 27.11.2019), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)
по справі № 916/1737/19
за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради
до відповідача Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна»
про зобов`язання вчинити певні дії          

ВСТАНОВИВ:

Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна», в якому просила суд зобов`язати ОК «Асташкіна» усунути перешкоди КУ «Одесреклама» ОМР у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року та приписі про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018 року шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул.. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 у задоволенні позовних вимог Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради відмовлено повністю. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю повноважень у Комунальної установи «Одесреклама»    заявляти вимоги щодо усунення перешкод Комунальній установі «Одесреклама»    Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу позивачу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.

Також, дослідивши докази, на підставі яких суд повинен був встановити наявність або відсутність певних обставин та фактів, суд дійшов до висновку про те, що зафіксована на фото зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, не містить ознак реклами, оскільки вона розміщена виключно для інформування споживачів.
Крім того, з аналізу даного Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018,    не є за можливе встановити, що саме відповідачем    Обслуговуючим кооперативом «Асташкіна»    було розміщено відповідні конструкції,    про які визначено у такому Акті.
З Акту №009023/18 фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси, від 27.11.2018р. вбачається наявність здійснення п`яти фотофіксації, проте, на думку суду першої інстанції, не є зрозумілим, які саме об`єкти було зафіксовано відповідним органом, що призвело до зазначення в Акті виявлених порушень, про що також в подальшому було вказано у відповідному приписі.
Також суд першої інстанції зазначав, що    не є за можливе встановити, що саме діями відповідача порушуються встановлені законодавством вимоги щодо порядку розміщення зовнішньої реклами, а також наразі не є за можливе встановити, що таке порушення законодавства існує взагалі, оскільки неможливо дійти до висновку, що спірна зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, містить ознаки реклами, оскільки вона, на думку суду,    розміщена виключно для інформування споживачів.
Суд зазначав, що за час розгляду справи не було встановлено факту того, що відповідачем вчиняються будь-які дії, які в свою чергу направлені на вчинення перешкод позивачу під час виконання ним своїх повноважень.

Дане рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.05.2020 касаційну скаргу комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 та постанову   Південно-Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 у справі № 916/1737/19 – без змін.

11.01.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019.
Обґрунтовуючи своє право на оскарження даного рішення апелянт вказав, що воно впливає на його права, оскільки в мотивувальній частині даного рішення робиться висновок про безпідставність визначеного виконавчим комітетом Одеської міської ради порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одеса в частині покладення ним повноважень на управління реклами Одеської міської ради та комунальну установу «Одесреклама» з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів та перекладення таких повноважень на інший орган. Виконавчий комітет Одеської міської ради зазначає, що наведене свідчить про зв`язок між рішенням суду першої інстанції та повноваженнями виконавчого комітету Одеської міської ради.
Апелянт зазначає, що КУ «Одесреклама», будучи юридичною особою публічного права комунальної форми власності, у спірних правовідносинах безпосередньо є суб`єктом, що здійснює публічно-владні управлінські функції, а, отже, саме по собі невіднесення цієї установи до органу влади в розумінні законодавства не позбавляє її статусу суб`єкта владних повноважень за змістом КАС України та носія повноважень (прав та обов`язків) місцевого самоврядування у цій сфері та, зокрема, у даному спорі.
Апелянт вказує, що виходячи з предмета спору, зважаючи на наявність у КУ «Одесреклама» в спірних правовідносинах визначальних ознак суб`єкта владних повноважень, у переданому на вирішення господарському суду спорі наявні визначальні ознаки справи адміністративної юрисдикції, що унеможливлює його розгляд за приписами ГПК України.
Апелянт зазначає, що зважаючи на характер правовідносин у цій справі № 916/1737/19, як суд першої інстанції, так і суди апеляційної та касаційної інстанцій дійшли помилкових висновків про необхідність розгляду цієї справи в порядку господарського судочинства, і їх висновки прямо суперечать позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.09.2020 року по справі № 916/1738/19.
Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 та закрити провадження у справі №916/1737/19.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/1737/19 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 поновлено Виконавчому комітету Одеської міської ради строк на апеляційне оскарження    рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 15.02.2021. Відповідно до ч. 4 ст. 263 ГПК України до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи; призначено справу № 915/889/20 до розгляду на 04 березня 2021 року о 16:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; зобов`язано Виконавчий комітет Одеської міської ради до дати судового засідання надати до Південно-західного апеляційного господарського суду конкретні та детальні письмові пояснення про те, як саме оскаржуваним судовим рішенням було вирішено питання про права, інтереси та (або) обов`язки апелянта.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2021 призначено розгляд апеляційної скарги Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19 на 10 березня 2021 року о 10:00 год; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; виправлено описку допущену в пункті 4 резолютивної частини ухвали    Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021, виклавши його наступним чином «Призначити справу № 916/1737/19 до розгляду на 04 березня 2021 о 16:00.»
18.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» надійшов відзив на апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19.
Відповідач зазначає, що доводи, наведені Виконкомом в апеляційній скарзі, за своїм змістом є тотожними із доводами, викладеними комунальною установою «Одесреклама» Одеської міської ради в апеляційній скарзі на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019, а отже за приписами ч. 4 ст. 272 ГПК України мають бути залишені поза увагою Суду при розгляді апеляційної скарги, що надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи.
Окрім того, відповідач вказав, що Виконком в апеляційній скарзі просить суд закрити провадження у справі, посилаючись на докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.
Відповідач також зазначив, що Виконавчим комітетом Одеської міської ради було пропущено встановлений строк апеляційного оскарження зазначеного рішення більше ніж на один рік.
Відповідач послався на те, що апелянтом в апеляційній скарзі не зазначено конкретні пояснення про те, як саме оскаржуваним судовим рішенням було вирішено питання про права, інтереси та обов`язки Виконкому.
Керуючись викладеним вище, відповідач просить рішення Господарського суду Одеської області від 25 листопада 2019 року по справі № 916/1737/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

22.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Виконавчого комітету Одеської міської ради надійшли письмові пояснення, якими апелянт обґрунтовував своє право апеляційного оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 52 від 09.03.2021, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Бєляновського В.В. з 23.02.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1737/19.
Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.03.2021 справу № 916/1737/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Будішевська Л.О., Філінюк І.Г.
Ухвалою Південно-західного апеляційного-господарського суду від 09.03.2021 прийнято апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді – Богатиря К.В., суддів: Будішевської Л.О., Філінюка І.Г.; призначено розгляд апеляційної скарги Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19 на 08 квітня 2020 о 15:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.
Ухвалою Південно-західного апеляційного-господарського суду від 08.04.2021 відкладено розгляд справи № 916/1737/19 за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 на 26 квітня 2021 року о 10.00; встановлено, що судове засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання   не є обов`язковою.

26.04.2021 у судовому засіданні прийняли участь представники: Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради -  Гершкулова О.В.; Виконавчого комітету Одеської міської ради -  Вінюков В. М., Обслуговуючого кооперативу "Асташкін" -  адвокат Балан В.І.
Оскільки представники всіх сторін з`явилися у судове засідання, то на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19 по суті, адже у даному випадку ніщо не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

03.07.2017 між директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Аль-Карім» та головою Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» було складено акт приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 18А, загальною площею забудови 3550 м. кв.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2018 Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення про проведення інвентаризації №116-01/19 на підставі рішення Одеської міської ради від 23.12.2011 №1631-VІ «Про затвердження правил благоустрою території міста Одеси» (текстової частини) у новій редакції, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434 «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в міста Одесі» у новій редакції    та рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008 №178 «Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси».
Направлення видане старшому інспектору відділу інспекційної роботи Комунальної установи «Одесреклама»    на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Суворовському, Приморському, Київському, Малиновському районах міста Одеси.
Відповідно до Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018, складеного старшим інспектором відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Горозховською О.Ю., місце здійснення фіксації: вул. Асташкіна, 29 корпус 2 17 Жемчужина, найменування юридичної особи або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив «Асташкіна», код ЄДРПОУ /ІПН 41424989, юридична адреса: 65020, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Осташкіна, будинок 29, корпус 1, Н/П 27 А зафіксовано:
1. Вид конструкції: Зовнішня реклама;
2. Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція    1 шт. розмір: 18х3х1 (т=0,30),    2) Плівка на зовнішній поверхні вікон    1 шт. розмір 3х1х1, 3) Прапори    6 шт.
3. Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний;
4. Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж;
5. Наявність дозвільних документів: відсутні. 
На Акті фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м.Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р. визначено    місце для фотофіксації, в якому розміщена фотофіксація багатоповерхової    будівлі.
Також на зворотному боці Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., який надано до позову, містяться фото окремих фрагментів будівлі (4 фото).
В Приписі Управління реклами Одеської міської ради на ім`я Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна»    щодо усунення порушень вимог Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженої    постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067    (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корпус 2, в порушення ст. 16 Закону України „Про рекламу, п. 3. Типових правил, п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, зазначено:
1) Дахова конструкція    1 шт. розмір 18х3х1 (1=,030)
2) Плівка на зовнішній поверхні вікон    1 шт. розмір 3х1х1
3) Прапори    - 6шт.
У Приписі було визначено, що вимагається здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. У разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ «Одесреклама».
Припис було направлено ОК «Асташкіна» 05.12.2018, та отримано представником 14.12.2018, про що свідчить копія поштового повідомлення. 
У зв`язку з нездійсненням Обслуговуючим кооперативом «Асташкіна» демонтажу вищевказаної конструкції, 08.05.2019 Управлінням реклами Одеської міської ради було видано Направлення на проведення демонтажу №181/01. 
24.05.2019 КУ «Одесреклама» складено Акт про недопуск до об`єкта демонтажу,    згідно якого встановлено, що представником ОК «Асташкіна» інженером Полторапавловим А.А. відмовлено у допуску до дахової конструкції.
Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна», в якому просила суд зобов`язати ОК «Асташкіна» усунути перешкоди КУ «Одесреклама» ОМР у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної     дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року та приписі про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018 року шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул.. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.

Щодо наявності у Виконавчого комітету Одеської міської ради права на оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі № 916/1737/19, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно з ч. 1 ст. 254 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи своє право на звернення до суду із апеляційною скаргою, Виконком із посиланням на частину четверту статті 254 ГПК України зазначає, що постановою суду апеляційної інстанції від 23 грудня 2019 року фактично зроблено висновок про безпідставність визначеного ним на виконання статті 16 Закону № 270/96-ВР порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі в частині покладення на Управління реклами та КУ «Одесреклама» повноважень з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів та перекладено ці повноваження на інший орган - Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, - який таких повноважень насправді не має. Отже, відбулося безпідставне втручання суду у компетенцію Виконкому і Управління реклами та їх законну діяльність з регулювання питань розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси, у тому числі, без залучення вказаних осіб до участі в справі.
Виконком наголошує, що Законом № 280/97-ВР та іншими нормативно-правовими актами до компетенції виконавчого комітету міської ради віднесені повноваження з питань розміщення зовнішньої реклами. Зокрема, виконавчий комітет міської ради безпосередньо законом наділений повноваженнями встановлювати власний порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, а також здійснювати контроль за додержанням цього порядку. Звертає увагу, що і Верховний Суд України у постанові від 19 лютого 2013 року у справі № 21-18а13, і Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 26 листопада 2019 року у справі № 461/6414/17 робили висновки про наявність у виконавчого комітету міської ради повноважень зі здійснення контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, у тому числі вирішення питань щодо демонтажу самовільно встановлених рекламних засобів.
Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі прийняті Виконкомом у межах його повноважень та на підставі Типових правил розміщення зовнішньої реклами. Відповідно до статті 144 Конституції України та статті 73 Закону № 280/97-ВР вони є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси. Водночас визначений цими Правилами порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів заперечується господарським судом, чим, відповідно, нівелюється реалізація відповідних повноважень Виконкому, у той час як самі Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі є чинними та обов`язковими до виконання.
З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду впливає на права та обов`язки Виконавчого комітету Одеської міської ради, тому він мав право на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі № 916/1737/19.
Посилання відповідача на пропуск строку на апеляційне оскарження з боку Виконавчого комітету Одеської міської ради не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 поновлено Виконавчому комітету Одеської міської ради строк на апеляційне оскарження    рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №916/1737/19. Окрім того колегією суддів прийнято до уваги, що особа (Виконавчий комітет Одеської міської ради), яка подала апеляційну скаргу, не була присутня під час попереднього апеляційного розгляду справи, не залучалася до цього розгляду ні в якому процесуальному статусі.
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 272 ГПК України якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави. Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, вказану в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.
У даному випадку довід Виконавчого комітету Одеської міської ради про порушення судом першої інстанції предметної та суб`єктної юрисдикції не розглядався під час розгляду Південно-західним апеляційним господарським судом апеляційної скарги Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019.
Таким чином рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 буде переглядатися судом апеляційної інстанції саме в частині порушення предметної та суб`єктної юрисдикції.

Щодо юрисдикції даного спору, колегія суддів зазначає наступне.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ (пункт 21 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 914/1092/18).
Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання до суду позову) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
У статті 4 ГПК України зазначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Таким чином, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках. При цьому підставою для звернення до господарського суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання до суду позову) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори між фізичними чи юридичними особами та органами державної влади, місцевого самоврядування, їхніми посадовими або службовими особами, іншими суб`єктами при здійсненні ними владних управлінських функцій, у тому числі на виконання делегованих повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.
КУ «Одесреклама» звернулася до суду з позовом до ОК «Асташкіна» про зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні примусового демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції шляхом надання доступу на дах будинку. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідач відмовив позивачу у доступі на дах будинку, чим перешкодив виконанню останнім покладених на нього повноважень щодо демонтажу рекламної конструкції на виконання направлення Управління реклами та Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, які є для нього обов`язковими. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи це тим, що позивач не мав відповідних повноважень, оскільки останні належать Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» (далі - Закон № 2807-IV) елементами (частинами) об`єктів благоустрою є засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами.
Згідно з частинами першою, четвертою статті 20 Закону № 2807-IV організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.
Відповідно до підпункту 13 пункту а) частини першої статті 30 Закону № 280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.
Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пунктів 3, 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.
Згідно з пунктом 38 Типових правил розміщення зовнішньої реклами розроблення необхідної технічної документації, монтаж (демонтаж) рекламного засобу здійснюється спеціалізованими підприємствами, установами та організаціями.
Відповідно до пунктів 45-46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 1.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення з позовом) ці Правила регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.
Відповідно до пунктів 1.5, 3.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Робочий орган, у тому числі, реєструє та видає дозволи на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради, видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.
Згідно з пунктом 4.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил; на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.
Відповідно до пункту 13.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.
З наведених правових норм та обставин справи вбачається, що між сторонами виник спір у відносинах виконання позивачем делегованих йому органом місцевого самоврядування владних повноважень з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції. Відповідач вважає, що орган місцевого самоврядування та відповідно позивач таких повноважень не мають, оскільки вони належать до компетенції органу виконавчої влади - Держпродспоживслужби, тому перешкоджає позивачу у проведенні зазначеного демонтажу.
Отже, між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій.
Ураховуючи викладене, а також те, що між сторонами немає спору щодо прав на зазначену рекламну конструкцію, колегія суддів вважає, що спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Тотожні висновки викладені у постанові Великої  Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року по справі №916/1738/19.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги також має право у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1-6 частини першої цієї статті.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 272 ГПК України якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави. За результатами розгляду апеляційної скарги суд приймає постанову відповідно до статті 282 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано раніше прийняту постанову суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 278 ГПК України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Згідно з частиною другою статті 231 ГПК України якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої цієї статті, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
Згідно з частиною першою статті 22, частиною другою статті 26 КАС України місцеві адміністративні суди (місцеві загальні суди як адміністративні суди та окружні адміністративні суди) вирішують адміністративні справи як суди першої інстанції, крім випадків, визначених частинами другою - четвертою цієї статті. Позови до юридичних осіб пред`являються в суд за їхнім місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Враховуючи, що господарськими судами помилково розглянуто в порядку господарського судочинства справу, віднесену до адміністративної юрисдикції Одеського окружного адміністративного суду, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради необхідно задовольнити, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 по справі № 916/1737/19 та рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.20219 по справі № 916/1737/19 - скасувати, а провадження у справі закрити.
Колегія суддів зазначає, що позивач має право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.

Керуючись статтями 231 ч. 1 п. 1, 269, 270, 272 ч. 1, 3, 275, 277, 278 ч. 1,2, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради задовольнити.
Скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 по справі №   916/1737/19.
Скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 по справі №   916/1737/19.
Закрити провадження у справі №   916/1737/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» про зобов`язання вчинити певні дії.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 29.04.2021.

Головуючий                К.В. Богатир

Судді:                Л.О. Будішевська

                                                                                                             І.Г. Філінюк