ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 711/6944/14-к
провадження № 51 - 62 км 21
Верховний   Суд   колегією   суддів   Першої   судової   палати   
Касаційного   кримінального   суду   у   складі:
 
головуючого судді                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання                              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                            ОСОБА_5 , 
захисника                                                             ОСОБА_6 ,
засудженої                                                                       ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженої на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2017 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року стосовно 

                                               ОСОБА_7 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                               уродженки та мешканки  
АДРЕСА_1 , 
 
засудженої за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, належного їй на праві власності.
 
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 713 922 грн у рахунок відшкодування завданих матеріальних збитків.
 
28 вересня 2020 року Черкаський апеляційний суд змінив вирок суду першої інстанції в частині розв`язання цивільного позову ОСОБА_8 до ОСОБА_7 , залишивши його без розгляду. 
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
 
Так, ОСОБА_7 27 квітня 2010 року, будучи згідно з договором купівлі-продажу від 25.05.2006 власником будинку АДРЕСА_2 та достовірно знаючи, що цей об`єкт нерухомості є предметом іпотеки в забезпечення кредитних зобов`язань за договором № 84/2006-І, укладеного 26.05.2006 між нею та ВАТ «Кредобанк», діючи в порушення його умов в частині обов`язку іпотекодавця не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб, перебуваючи у приміщенні офісу ріелторської фірми «Пропозиція» на вул. Симоненка, 3 у м. Черкаси, уклала із ОСОБА_8 попередній договір про прийняття зобов`язань щодо продажу останньому вищевказаного домоволодіння, приховавши факт його перебування в іпотеці, та, усвідомлюючи неможливість здійснення потерпілим реєстрації права власності на вказаний об`єкт нерухомого майна, того ж дня отримала від останнього кошти в сумі 45 000 доларів США в якості авансу, завідомо не маючи наміру і можливості вчинити оформлення договору купівлі-продажу будинку. 
 
В подальшому ОСОБА_7 з метою переконання потерпілого у дійсності своїх намірів щодо реалізації будинку 11 травня 2010 року уклала із ОСОБА_8 ще один попередній договір, згідно з яким в рахунок часткової оплати за продаж будинку отримала від нього грошові кошти в сумі 32 000 доларів США. Пізніше за укладеною між ними додатковою угодою до договору ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_8 13 000 доларів США і зобов`язалась до 03 жовтня 2011 року укласти та належним чином оформити договір купівлі-продажу нерухомого майна.
 
Однак відповідний договір купівлі-продажу нерухомого майна укладений не був, отримані грошові кошти ОСОБА_7 використала на власні потреби, тобто заволоділа шляхом обману майном ОСОБА_8 на загальну суму 90 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України на момент вчинення кримінального правопорушення становило 713 922 грн, що є особливо великим розміром.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
За змістом касаційної скарги з доповненнями до неї засуджена ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неповноту досудового розслідування та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджена мотивує тим, що її дії кваліфіковано неправильно, оскільки в неї не було умислу на заволодіння майном потерпілого, хоча вона й не повідомила його про наявні обтяження на будинок. Зазначає про те, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, безпідставно взяв до уваги одні докази, відкинувши інші, відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків, належним чином не проаналізував наданих стороною обвинувачення доказів, характеризуючих її особу матеріалів, не дослідив і не долучив до матеріалів провадження мирову угоду, укладену між нею і потерпілим, що призвело до призначення їй необґрунтовано суворого покарання. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у повторному дослідженні доказів, формально підійшов до розгляду апеляційних скарг, не спростував викладених у них доводів й постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК України. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник і засуджена підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженої, просив залишити без зміни оскаржувані стосовно ОСОБА_7 судові рішення.
 
Мотиви Суду
 
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
За приписами статті 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів касаційного суду виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
За змістом ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
 
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
 
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
 
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
 
У поданій касаційній скарзі засуджена покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі.
 
Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.
 
Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та правильність кваліфікації її дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
 
Свої висновки про те, що засуджена ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа майном ОСОБА_8 в особливо великому розмірі, суд першої інстанції зробив, урахувавши показання потерпілого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дані, що містяться у:
- договорі іпотеки № 84/2006-1 від 26.05.2006, укладеного між ЧФ ВАТ «Кредобанк» ОСОБА_7 ;
- попередніх договорах від 27.04.2010, 11.05.2010 та додатковій угоді № 2 від 31.08.2011, укладених між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , про намір у строк до 27.05.2010 укласти і належним чином оформити договір куплі-продажу нерухомого майна;
- розписках від 27.04.2010, 11.05.2010, 31.08.2011, 05.09.2012, складених ОСОБА_7 ;
- інформаційній довідці з Реєстру прав власності на нерухоме майно № 2810146 про реєстрацію права власності на будинок АДРЕСА_2 на ОСОБА_7 станом на 23.04.2012;
- відповіді ЦВ ДВС Черкаського МУЮ від 22.10.2013 про те, що відсутні правові підстави для зупинення виконавчого провадження з примусового виконання напису № 1040, виданого 10.04.2010 приватним нотаріусом ОСОБА_13 , про звернення стягнення на нерухоме майно - АДРЕСА_2 , який належав на праві приватної власності ОСОБА_7 ;
- довідці та роздруківці руху коштів, вилучених у ПАТ «Кредобанк» про заборгованість ОСОБА_7 , та погашення боргу за період з 27.10.2010.
 
Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 показав, що в 2010 році вирішив купити будинок і звернувся в ріелторську фірму «Пропозиція», де йому запропонували будинок, власницею якого була ОСОБА_7 . Оскільки він продав квартиру і іншого житла не мав, то домовився з власницею будинку, що він з сім`єю вселиться до будинку і віддасть їй одразу половину його вартості – 45 000 доларів США. 27.04.2010 вони підписали угоду з ОСОБА_7 про купівлю будинку за 90 тисяч доларів США і він під розписку передав ОСОБА_7 45 тисяч доларів США. Після цього вони заселилися і зробили ремонт в будинку, на який витратили близько 20 тисяч доларів. В травні ОСОБА_7 сказала, що у неї виникли проблеми з документами, хоча при перших зустрічах запевняла, що з документами все гаразд. Також вона сказала, що їй потрібні гроші на лікування матері. 11 травня 2010 року він передав їй ще 32 тисячі доларів США. Вона обіцяла підписати договір у нотаріуса до 27 травня 2010 року. В подальшому вона казала, що документи майже готові, і 31.08.2011 він віддав їй ще 13 тисяч доларів США. В 2012 році він дізнався, що на будинок накладений арешт, а в 2013 році до нього прийшов державний виконавець для опису майна та подальшої реалізації на торгах. ОСОБА_7 на той час не було в місті. Будинок на торгах не продався і згодом він викупив будинок у ВАТ «Кредобанк». Крім того, в 2012 році він дізнався, що ОСОБА_7 з дитиною зареєструвалася в будинку, який він купив, без його відому.
 
Свідок ОСОБА_9 показав про те, що на початку 2010 року до нього звернулась ОСОБА_7 з проханням продати будинок. Він передивився документи і подав оголошення. Доступу до реєстру обтяжень у нього не було. ОСОБА_8 вирішив придбати вказаний будинок. ОСОБА_7 повідомила, що перепланування будинку не узаконене і для цього потрібен час і гроші. 27 квітня 2010 року вони підписали попередню угоду і ОСОБА_8 віддав ОСОБА_7 під розписку 45 000 доларів США. ОСОБА_8 заселився, зробив ремонт. Пізніше, 11 травня 2010 року він передав ще 32 000 доларів США, як пояснила ОСОБА_7 , для лікування матері. Потім потерпілий передав ОСОБА_7 ще 13 000 доларів США. Всі передачі грошей проходили в присутності свідка. Також зазначив, що він пропонував ОСОБА_7 допомогти узаконити перепланування, але вона відмовилась.
 
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85, 87, 89, 94, 95 КПК України.
 
Суд уважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
 
При цьому суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів, крім тих, що були досліджені в судових засіданнях, не надходило.
 
Частиною 4 статті 190 КК України передбачена кримінальна відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) в особливо великому розмірі.
 
Обман є одним із способів вчинення шахрайства, який полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. 
Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо. За своєю формою обман може бути усним, письмовим, виражатися у певних діях (підміна предмета, його фальсифікація тощо).
 
За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
 
Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання кваліфікується як шахрайство в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати. 
 
За матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 , достовірно знаючи про перебування будинку АДРЕСА_2 в заставі в рахунок забезпечення кредитних зобов`язань за договором № 84/2006-І, укладеного 26.05.2006 між нею та ВАТ «Кредобанк», уклала із ОСОБА_8 попередні договори купівлі-продажу зазначеного домоволодіння, приховуючи від останнього цей факт, усвідомлюючи неможливість здійснення потерпілим реєстрації права власності на вказаний об`єкт нерухомого майна, та отримала від нього грошові кошти в сумі 90 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України на момент вчинення кримінального правопорушення становило 713 922 грн. В подальшому відповідний договір купівлі-продажу нерухомого майна між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 укладений не був.
 
Тобто, як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи обізнаною про наявність обтяжень на будинок АДРЕСА_2 , шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_8 в особливо великому розмірі. 
 
Такі дії ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 190 КК України, з чим погоджується й колегія суддів касаційної інстанції.
 
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
 
Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
 
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також дані про особу винуватої, зокрема те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину (на час ухвалення вироку).
 
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України.
 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, зокрема, за апеляційною скаргою обвинуваченої, доводи якої аналогічні доводам її касаційної скарги, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив скаргу без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення.
 
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, належним чином умотивувавши свої висновки.
 
Суд апеляційної інстанції навів достатнє обґрунтування щодо відсутності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 на ч. 2 ст. 190 КК України, з чим погоджується й колегія суддів. 
 
Перевірив суд апеляційної інстанції і обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання та погодився з його видом і розміром, урахувавши ті ж обставини, що і суд першої інстанції, оскільки інших обставин для призначення більш м`якого покарання судом не встановлено.
 
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання учасників судового провадження допускається лише за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
Прослуховуванням аудіозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції встановлено, що, оголосивши клопотання про повторне дослідження доказів і з`ясувавши думку учасників процесу з цього приводу, суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав, передбачених ст. 404 КПК України, для його задоволення.  
 
Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43 кс 19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.  
 
Укладення мирової угоди між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в межах  розгляду цивільної справи не вплинуло на кваліфікацію дій ОСОБА_7 , проте було враховано апеляційним судом при вирішенні цивільного позову.
 
Так, суд апеляційної інстанції зважив на наявність рішення у цивільній справі, заяви потерпілого та його представника, й залишив цивільний позов ОСОБА_8 без розгляду.
 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
 
постановив:
 
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2017 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року стосовно неї – без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3