ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року	Львів	Справа № 260/2496/20 пров. № А/857/5508/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді:                                                 Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                      Коваля Р.Й., Святецького В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року, головуючий суддя – Іванчулинець Д.В., ухвалене у м. Ужгород, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,-

                                                    В С Т А Н О В И В:

В липні 2020 року позивач – ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України щодо ненарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки виплати належної йому при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” за період 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільнення із військової служби за період з 02.09.2019 року по 26.06.2020 року (день фактичного розрахунку), із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 15.01.2004 року № 44 (із змінами).    
В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що наказом начальника 27 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 02.09.2019 року № 369-ОС його виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Проте, станом на дату звільнення повного розрахунку проведено не було, зокрема, не виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 березня 2020 року визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України щодо не нарахування та не виплати позивачу компенсації за невикористані додаткові дні відпустки та зобов`язано нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані додаткові дні відпустки. З огляду на зазначене вважає, що до відповідача належить застосувати відповідальність, передбачену ст. 117 Кодексу законів про працю України.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки виплати належної йому при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” за період 2015 - 2019 роки; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби за період з 02.09.2019 року по 26.06.2020 року (день фактичного розрахунку) у сумі 2 411,06 грн. (дві тисячі чотириста одинадцять грн. 06 коп.) із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44; у задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, який, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову в цій частині, якою таку позовну вимогу задовольнити в повному обсязі, в решті рішення залишити без змін. 
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що компенсація за затримку розрахунку при звільненні повинна обраховуватись відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року №100 у повному обсязі.
На підставі пункту 1 частини 1 статті 311 КАС України розгляд справи проводиться в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02 вересня 2019 року № 369-ОС ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 02 вересня 2019 року.
Станом на день звільнення – 02 вересня 2019 року позивачу не була виплачена грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2015 року по 02 вересня 2019 року.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 березня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України щодо не нарахування та не виплату ОСОБА_1 компенсації за невикористані додаткові відпустки передбачені п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” за 2015-2019 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 02.09.2019 року; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України     нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані додаткові відпустки передбачені п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” за 2015-2019 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 02.09.2019 року.
Вказане рішення набрало законної сили 10 квітня 2020 року.
На виконання рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 березня 2020 року на картковий рахунок ОСОБА_1 відповідачем 26.06.2020 року перераховано кошти у сумі 23 250,63 грн.
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум, ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, суд вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 2 411,06 грн.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з наступного. 
У відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 23 Загальної Декларації з прав людини встановлено, що кожна людина має право на працю,  на вільний вибір роботи, на  справедливі  і  сприятливі  умови  праці та на захист від безробіття.
Кожна людина,  без будь-якої дискримінації,  має право  на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право  на  справедливу  і  задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої  та її сім`ї,  і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Відповідно до статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Статтею 116 КЗпПУ встановлено, що  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст. 117 Кодексу законів про працю України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Наведені вище норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці посадових осіб органів внутрішніх справ, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпПУ як  таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення зі служби військовослужбовців.
Такого висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 08.02.2018 року у справі №805/977/16-а у подібних правовідносинах.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що до даних відносин також слід застосовувати норми статтей 116 та 117 КЗпПУ.
Матеріалами справи підтверджено, що остаточний розрахунок відповідачем здійснено не в день фактичного звільнення позивача, а з порушенням строків, встановлених  ст.116 КЗпП України.
Таким чином, затримка остаточного розрахунку з позивачем відбулась з моменту звільнення позивача – 02.09.2019 по день фактичної виплати – 26.06.2020 року.
За даними позивача сума вказаного середнього заробітку складає 99 348,16 грн., при цьому загальна кількість днів - 298.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого    постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 зазначеного Порядку).
Відповідно до довідки – розрахунку про середньоденний заробіток, розмір грошового забезпечення позивача, за два місяці перед звільненням, становив 20646,04 грн. Розмір одноденного заробітку склав 338,46 грн..
Між тим, в порівнянні із визначеною сумою виплаченої грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, розрахункові суми позивача за її затримку не можна вважати співмірними, оскільки такі в кілька разів перевищують суму такої компенсації.
Встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Верховним Судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019 року та в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України та частини 6 статті 13 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.
Зокрема, істотність частки складових компенсації за невикористані дні додаткової відпустки в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 23 250,63 грн. (сума компенсації за невикористані дні додаткової відпустки) / 99 348,16 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку, що визначена позивачем) x 100 = 23%.
Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 23%, становить: 338,46 грн. (середня заробітна плата позивача за один день) х 23%/100 = 77,85 грн. За 298 днів затримки розрахунку середній заробіток за цей час затримки розрахунку складає 23 199,30 грн.
Оцінюючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 02.09.2019 року по день фактичного розрахунку 26.06.2020 року в розмірі 23 199,30 грн., решта вимог в цій частині задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції частково відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню в частині його оскарження з прийняттям нового в цій частині, яким адміністративний позов слід задовольнити частково. 
Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволньити частково, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року у справі №260/2496/20 – в частині задоволених позовних вимог скасувати та прийняти нову постанову в цій частині, якою позовні вимоги задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки виплати належної йому при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” за період 2015 - 2019 роки.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби за період з 02.09.2019 року по 26.06.2020 року (день фактичного розрахунку) у сумі 23 199 (двадцять три тисячі сто дев`яносто дев`ять) гривень 30 коп. із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 44.
В решті рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	Р. Й. Коваль 	
 	 	В. В. Святецький