Справа № 991/1623/21
Провадження №11-сс/991/237/21
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2021 року  м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_2 ,
суддів                                                ОСОБА_3 , 
ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання – ОСОБА_5 ,
за участю: 
прокурора – ОСОБА_6 , 
захисників – ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
підозрюваного – ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021, якою відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 про відсторонення від посади у кримінальному провадженні № 52017000000000592 від 05.09.2017 підозрюваного 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Немирів Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, 

                                               ВСТАНОВИЛА: 
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 52017000000000592 від 05.09.2017 року.
На обґрунтування ухвали слідчим суддею встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000592 від 05.09.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за фактом вчинення службовими особами ДП «МТП «Южний» шляхом зловживання своїм службовим становищем за попередньою змовою із службовими особами суб`єктів господарювання – постачальників товарів/робіт/послуг розтрати грошових коштів ДП «МТП «Южний» в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, під час проведення у 2017-2018 роках закупівлі товарів/робіт/послуг за завищеними цінами.
Крім того досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
27 жовтня 2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Слідчий суддя дійшов висновку, що наявні в матеріалах клопотання докази у їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для висновку, що підозра відносно підозрюваного ОСОБА_9 не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
Втім, матеріали клопотання не містять наказу про призначення ОСОБА_9 на посаду менеджера (уповноваженої особи з проведення закупівель) ДП «МТП «Южний», який би підтверджував факт зайняття ним даної посади. 
Стороною обвинувачення не доведено, що підозрюваний на даний час має можливість фізично перебувати на посаді менеджера ДП «МТП «Южний» та фактично виконувати покладені на нього посадовою інструкцією обов`язки, через перебування підозрюваного під домашнім арештом із забороною залишати житло без дозволу детектива, прокурора, суду з 20 години вечора до 07 години ранку, не відлучатись із м. Одеса, на строк до 19.04.2021; не доведено існування у підозрюваного можливості працювати на займаній посаді в ДП «МТП «Южний» в онлайн режимі, що свідчить про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що ОСОБА_9 може знищити чи підробити документи, які знаходяться в ДП «МТП «Южний» та мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження, які є працівниками ДП «Южний», або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином, як і не доведено, що такий захід забезпечення кримінального провадження дійсно необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного. 
Слідчий суддя також зазначив, що ризик впливу на свідків, пов`язаний із займанням ОСОБА_9 посади менеджера ДП «МТП «Южний», про які зазначає у клопотанні детектив, стосуються більше епізоду злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, який розслідується в рамках кримінального провадження № 52017000000000592 від 05.09.2017 р. Проте за вказаним епізодом ОСОБА_9 не є підозрюваним.
Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя прийшов до висновку, що доводи сторони обвинувачення є непереконливими, а такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні, не виправдовує потреби досудового розслідування.

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 12 березня 2021 року прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій прохає ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою клопотання детектива задовольнити та відсторонити підозрюваного ОСОБА_9 від посади менеджера ДП «МТП «Южний» строком до 27.04.2021. 
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає наступне.
Підозрюваний ОСОБА_9 в період 2017-2018 років перебував на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення а згодом – в.о. заступника директора з матеріально-технічного забезпечення ДП «МТП «Южний», а тому у його розпорядженні була вся інформація щодо закупівель, їх вартості та коштів, які були виділені підприємством, він мав можливість впливати на хід тендерних закупівель на всіх етапах їх проведення, був активним учасником (виконавцем) організованої групи та довіреною особою ОСОБА_11 . Тому перебування ОСОБА_9 на зазначених посадах сприяло вчиненню інкримінованого йому злочину. 
З 05.10.2020 наказом директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_9 прийнятий на роботу на посаду менеджера (уповноваженої особи з проведення закупівель) і до теперішнього часу продовжує виконувати посадові обов`язки на зазначеній посаді. А тому, за переконанням прокурора, підозрюваний має можливість доступу до інформації та документів, які знаходяться в ДП «МТП «Южний», внаслідок чого може знищити, сховати або спотворити речові докази або оригінали документів. які мають значення для справи; також використовуючи займану посаду менеджера ОСОБА_9 може спілкуватись із працівниками ДП «МТП «Южний», які є свідками у цьому кримінальному провадженні та впливати на них.
Тому, за переконанням прокурора, невідсторонення підозрюваного від посади менеджера ДП «МТП «Южний» створить реальну загрозу тиску на свідків, з метою уникнення кримінальної відповідальності, що зможе викликати переконання про неефективність діяльності правоохоронної та судової системи. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, яку прохав задовольнити. Пояснення надав аналогічні її тексту. 
Захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги, надали письмові заперечення проти неї. Захисник ОСОБА_7 додатково пояснила, що ризик знищення документів спростовуються тим, що усі документальні докази по справі були вилучені ще 3 роки тому. Займана ОСОБА_9 посада менеджера не передбачає доступу до фінансових документів державного підприємства. Крім того, покладені на підозрюваного обов`язки ухвалою слідчого судді про застосування запобіжного заходу забезпечують відсутність будь-якого спілкування зі свідками та іншими підозрюваними у цьому кримінальному провадженні. Захисник ОСОБА_8 зазначив, що з моменту активної стадії досудового розслідування протягом 2020-2021 року ніякі слідчі дії на ДП «МТП «Южний» не проводились. На сьогодні жодного співробітника, які працювали на час тих подій, які розслідуються детективами, та які могли бути свідками, вже не працюють на підприємстві. Посада менеджера не відноситься до керівних посад, у нього в підпорядкуванні немає жодної особи. 
Присутній у судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_9 також заперечував проти апеляційної скарги прокурора. Зауважив, що всі закупівлі проходили через систему «Prozorro» та всі документи знаходяться в цій системі. На сьогодні внаслідок займаної ним посади менеджера він підпорядковуєтеся лише директору ДП «МТП «Южний» та не має у своєму розпорядженні підлеглих. А тому займана ним посада жодним чином не може негативно впливати на хід розслідування. 

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, а тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, у тому числі і відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
В силу вимог ч. 2 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді, суду під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб (ч. 2 ст. 157 КПК України).
В цьому аспекті колегія суддів зазначає, що із самої суті такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, випливає те, що між підозрюваним, вчиненим злочином та займаною ним посадою повинен бути логічний взаємозв`язок.
Преамбулою до Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014, в редакції від 30.12.2020, встановлено, що цей Закон визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.
Відповідно до ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014, в редакції від 30.12.2020, особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Вимоги, закріплені у Законі України «Про запобігання корупції» сформульовані таким чином, що відсторонення особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, від посади має здійснюватися у обов`язковому порядку, тобто – носять імперативний характер. Застосування такої норми не може мати вибірковий характер, а є обов`язковим додатковим обмеженням для підозрюваного.
Враховуючи, що положення ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» є спеціальною нормою по відношенню до статей 154-158 КПК України, відсилання у зазначеному законі до «порядку, визначеному законом» має застосовуватись наступним чином.
Питання відсторонення особи від посади має вирішуватися слідчим суддею під час досудового розслідування чи під час судового провадження в межах строку, визначеному ч. 2 ст. 154 КПК України, за наявності клопотання осіб, визначених у ч. 1 ст. 155 КПК України. При цьому, коли вирішується питання про відсторонення від посади саме особи, якій інкримінується вчинення злочину у сфері службової діяльності, положення ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» дозволяють обмежити предмет дослідження з`ясуванням питань щодо набуття особою статусу підозрюваного за вчинення злочину саме у сфері службової діяльності, обґрунтованість повідомленої підозри тією мірою, що обумовлює подальше розслідування, та чи існує безпосередній взаємозв`язок між займаною або іншою посадою такого рівня, що надає можливість перешкоджати кримінальному провадженню, з вчиненим злочином.

Як встановлено судом, ОСОБА_9 інкримінується заволодіння грошовими коштами державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненому організованою групою, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Факт такого зловживання сторона обвинувачення безпосередньо пов`язує саме з посадою заступника директора з матеріально-технічного забезпечення ДП «МТП «Южний», яку займав на час інкримінованих подій.
Підозра у вчиненні вказаного злочину вручена ОСОБА_9 27.10.2020.
Вирішуючи питання щодо достатності доказів, які вказують на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що додані до клопотання матеріали у своїй сукупності дають підстави вважати, що підозра про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, є обґрунтованою тією мірою, щоб виправдати подальше розслідування. Вказане було також належно встановлено слідчим суддею Вищого антикорупційного суду при постановленні оскаржуваної ухвали від 12.03.2021.
Відповідно до п. 3.1. Статуту ДП «МТП «Южний» Підприємство є юридичною особою публічного права.
Наказом директора ДП «МТП «Южний» від 26.01.2017 ОСОБА_9 призначено начальником відділу матеріально-технічного забезпечення; наказом директора від 24.07.2017 його переведено на посаду виконуючого обов`язки заступника директора з матеріально-технічного забезпечення ДП «МТП «Южний», на якій він працював до 11.07.2018, а з 11.07.2017 по 28.10.2019 ОСОБА_9 займав посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення ДП «МТП «Южний» (том 1 а.с. 25-91). 
Відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_9 в силу займаних ним посад на час інкримінованих подій був посадовою особою юридичної особи публічного права та прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, на яких поширюється дія цього Закону.
Зважаючи на імперативну норму, визначену спеціальним Законом України «Про запобігання корупції», у випадку продовження виконання ОСОБА_9 повноважень на посаді, що передувала вчиненню злочину, або на посаді такого рівня, що надає можливість в силу повноважень протиправно вживати заходи, спрямовані на перешкоджання ефективності досудового розслідування, враховуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, він підлягав би відстороненню від відповідної посади з наведених вище підстав. 
Втім, як встановлено під час розгляду клопотання детектива, з 05.10.2020 і по теперішній час ОСОБА_9 працює на посаді менеджера (уповноваженої особи з проведення закупівель) в ДП «МТП «Южний». 
А тому при вирішенні питання про обґрунтованість заявленого стороною обвинувачення клопотання Суд має встановити чи наявний безпосередній взаємозв`язок між вчиненим  ОСОБА_9 , як посадовою особою юридичної особи публічного права,  злочином, та посадою, від зайняття якої просить відсторонити сторона обвинувачення або можливість використання підозрюваним такої посади з метою перешкоджання ефективності досудового розслідування.
Посада менеджера не є керівною, не пов`язана із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, не наділяє повноваженнями впливати на підлеглих осіб чи на прийняття важливих управлінських рішень у сфері державних закупівель. 
Отже, ОСОБА_9 на теперішній час займає посаду, яка не відноситься до тих, що в силу наданих владних чи інших службових повноважень дають можливість протиправно впливати на хід досудового розслідування. А вчинення ним у період 2017-2018 роках кримінального правопорушення жодним чином не взаємопов`язане із посадою менеджера ДП «МТП «Южний», від здійснення якої прохає відсторонити детектив. Повідомлення особі про підозру у вчиненні корупційного злочину не може безумовно позбавляти її права на працю на інших посадах.
За встановлених обставин колегія суддів під час апеляційного перегляду прийшла до переконання, що органом досудового розслідування не доведено взаємозв`язку між посадою ОСОБА_9 , від зайняття якої просить відсторонити сторона обвинувачення, та вчиненим злочином, або можливість використання підозрюваним такої посади з метою перешкоджання ефективності досудового розслідування.
Через відсутність правової підстави для відсторонення ОСОБА_9 від посади, колегія суддів не вважає за доцільне надавати оцінку іншим обставинам, які мають вирішуватись судом при відсторонені від посади, зокрема щодо наявності ризику незаконного впливу на свідків, протиправного перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином чи продовження злочинної діяльності підозрюваного. 
З урахуванням наведеного, враховуючи відсутність правової підстави для відсторонення ОСОБА_9 від посади через недоведеність взаємозв`язку із займаною ним посадою менеджера ДП «МТП «Южний» із інкримінованим йому злочином, Суд погоджується із рішенням слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021 щодо відмови у задоволенні клопотання детектива про відсторонення підозрюваного від займаної посади, а тому приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.
Керуючись статтями 132, 154, 157, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів –
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 – залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021 – залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                                                  ОСОБА_2 

Судді:                                                                                                          ОСОБА_3 
                                                                       
                                                                                         ОСОБА_4