П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                                     

27 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа №712/4384/20
провадження №51-548км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,          
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу вищестоящого прокурора – першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 02  листопада 2020 року щодо 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ревівка Кам`янського району Черкаської області, з середньою освітою, який не працює, проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимий  (останній раз вирокомУманського районного суду Черкаської області від 14 травня 2014 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190Кримінального кодексу України (далі – КК)), 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК) і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та із застосуванням ст. 69 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вирішено питання щодо речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 02 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 21 березня 2020 року о 20:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з використанням завідомо заготовленого знаряддя для вчинення злочину, а саме пневматичного пістолету «КWС-44 СаІ 4.5 mm», прийшов до ОСОБА_9 та здійснив не менше чотирьох прицільних пострілів потерпілій у голову, один з яких спричинив їй тяжкі тілесні ушкодження, а інші – легкі тілесні ушкодження. Також ОСОБА_8 наніс один удар тупим твердим предметом у голову потерпілої, чим спричинив їй легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м’якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Прокурор стверджує, що до ОСОБА_8 безпідставно застосовано ст. 69 КК, оскільки, вказуючи про наявність таких пом’якшуючих обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд не обґрунтував істотності зниження тяжкості вчиненого ним діяння. 
Серед іншого скаржник звертає увагу, що поза увагою апеляційного суду залишилися його аргументи про те, що засуджений під час апеляційного розгляду свою вину фактично не визнавав, а тому висновок про наявність щирого каяття є сумнівним. Стверджує, що недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного злочину та рівень його суспільної небезпечності. 
На думку прокурора, апеляційний суд, відхиляючи його доводи, навів мотиви відмови в загальних рисах, без аналізу обставин, які мають правове значення у цьому кримінальному провадженні.
Засудженим ОСОБА_8 подано заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких він наголошує на законності та обґрунтованості ухвали апеляційного суду. Засуджений звертає увагу на те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому діянні та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. ОСОБА_8 стверджує, що прокурор ОСОБА_7 не брав участі у цій справі в судах нижчих інстанцій, а тому ставить під сумнів його обізнаність із матеріалами справи.
Захисник ОСОБА_6 також подав заперечення, в яких вказує, що ОСОБА_8 зробив вагомий внесок у встановленні істини у справі, щиро визнав свою вину та щиро розкаявся, у суді першої інстанції прокурор не заперечував щодо застосування положень ст. 69 КК до засудженого. Наголошує, що потерпіла вказувала в судовому засіданні місцевого суду про те, що матеріальна та моральна шкода їй відшкодовані, претензій до засудженого вона не має. На думку захисника, така позиція потерпілої свідчить про вибачення ОСОБА_8 . 
У своїх запереченнях і засуджений, і захисник ОСОБА_6 просять відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, а оскаржувану ухвалу залишити без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити. 
Захисник заперечив вимоги касаційної скарги прокурора та просив відмовити в її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули, причин своєї неявки Суду не повідомили, заяв (клопотань) не подали.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно із ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі –КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Кримінально-правова кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК та доведеність його винуватості у цьому кримінальному провадженні не оскаржуються.
У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне та необґрунтоване застосування ст. 69 КК під час призначення ОСОБА_8 покарання. 
Суд вважає, що такі доводи є слушними з огляду на таке.
Загальні засади призначення покарання визначено ст. 65 КК, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частиниКК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частиниКК; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Нормою ч. 3 ст. 65 КК передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 КК.
Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частиніКК.
Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. 
Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Зі змісту ч. 1 ст. 69 КК слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.
Правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК.
Із судових рішень убачається, що, застосовуючи положення ч. 1 ст. 69 КК щодо ОСОБА_8 , суди послалися на врахування ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, щире розкаяння засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, активне сприяння його розкриттю та співпрацю з правоохоронними органами.
Навівши такі підстави та врахувавши особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суди дійшли висновку про те, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Під час апеляційної перевірки суд апеляційної інстанції зазначив, що обране ОСОБА_8 покарання відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, його характеру, та вказав на підставність застосування ч. 1 ст. 69 КК до ОСОБА_8 .
Однак колегія суддів вважає, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку про те, що названі обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і, як наслідок, про підставність застосування ст. 69 КК до ОСОБА_8 .
Доводи прокурора щодо відсутності підстав для застосування ст. 69 КК та необґрунтованості апеляційним судом істотності зниження тяжкості вчиненого діяння у цьому кримінальному провадженні є слушними.
Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст. 69 КК про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.
Конкретні обставини вчиненого   ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме спосіб нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, які за ступенем тяжкості є тяжкими, з використанням завідомо заготовленого знаряддя – пневматичного пістолета, кількість та локалізація пострілів (не менше чотирьох прицільних пострілів у голову та обличчя), подальші дії ОСОБА_8 після пострілів у потерпілу (нанесення одного удару тупим твердим предметом в область потиличної ділянки голови), дані про особу засудженого (відомості щодо його антисоціальної поведінки, які містяться у матеріалах кримінального провадження) залишилися поза увагою апеляційного суду.
Колегія суддів вважає, що наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 діяння.
Також Суд звертає увагу, що встановлення такої характеристики особи винного як те, що він на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не може слугувати чинником, який у сукупності з іншою інформацією про засудженого міг би відіграти ключову роль для застосування положень ст. 69 КК. 
Колегія суддів вважає, що, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не обґрунтував підставність застосування ст. 69 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м’якість, а тому оскаржувану ухвалу слід скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати висновки, викладені в цій постанові, та здійснити аналіз матеріалів провадження на предмет можливого застосування положень ст. 69 КК до ОСОБА_8 .
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду і розміру покарання ОСОБА_8 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати м`яким. 
Керуючись статтями 433, 436 – 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 02  листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3