ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 травня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/6558/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
          за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора
  на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року (суддя Артоуз О.О.) у справі №280/6558/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення. -

                                                  в с т а н о в и В :
      
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №205 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області Копчак Романом Олеговичем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Підставами позову визначено те, що:
оскаржуване рішення є необґрунтованим, оскільки кадровою комісією не було зазначено мотиви неуспішного проходження атестації; не було надано оцінку аргументам позивача про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування;
значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід, на думку позивача, нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності та не враховує їх спеціалізації;
для проведення атестації прокурорів регіонального рівня на відміну від проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури, з невідомих підстав було прийнято рішення про оновлення та збільшення кількості тестових питань, що має ознаки дискримінації;
при проходженні іспиту, програмно-апаратним комплексом не враховувалось правильність наданих позивачем відповідей на поставлені питання, а згенеровано лише кінцевий результат без надання переліку питань та наданих на них відповідей.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року 
адміністративний позов задоволено.
За наслідками розгляду справи судом першої інстанції зроблено такі висновки.
Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури.
Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів, при формуванні тестових запитань, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
При прийнятті оскаржуваного рішення відповідач не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві позивача про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, при тому, що про наявність технічних збоїв в системі тестування, окрім позивача, скаржилася ще велика кількість прокурорів, які брали участь у складанні іспиту. 
Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Апеляційна скарга обґрунтована незгодою з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. Скаржник вказує на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії прийнято з огляду на те, що позивач не набрав прохідного балу, що визначений Порядком проходження прокурорами атестації №221, про що значено у вказаному рішенні, тобто визначено мотиви неуспішного проходження атестації позивачем. Не погоджується скаржник і з висновками суду першої інстанції про відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів, при формуванні тестових запитань. З цього приводу скаржник вказує на те, що питання запропоновані для атестації повністю узгоджувалися з конституційним функціями органів прокуратури. Ці питання були затвердженні наказом Генерального прокурора, своєчасно оприлюдненні, позивач був з ними ознайомлений та погодився на проходження атестації, про що подав відповідну заяву. Безпідставними скаржник вважає і висновки суду першої інстанції щодо необ`єктивного розгляду комісією заяви позивача про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу та про повторне складання тесту. З цього приводу скаржник вказує на те, що Порядком №221 визначено вичерпний перелік підстав для проведення повторного тестування і у спірному випадку таких підстав не існувало, оскільки таке тестування позивач пройшов у повному обсязі. При цьому, будь-яких об`єктивним обставин стверджувати про наявність некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, під час розгляду заяви позивача, не існувало.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що з 05.03.2010 року позивач працює в органах прокуратури, обіймав посади: помічника прокурора району, прокурора прокуратури району, прокурора відділу прокуратури міста, прокурора місцевої прокуратури, з 23.08.2019 призначений на посаду прокурора відділу прокуратури Запорізької області та з 02.01.2020 на підставі наказу прокурора Запорізької області №5к, призначений на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області.
Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону “Прикінцеві та перехідні положення”   Закону №113-IX   звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
04.03.2020 позивач проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився першою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеною наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора №136 від 06.03.2020).
За результатами складання іспиту позивач отримав 64 бали.
Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування, з якими під підпис ознайомлено позивача.
10.03.2020 позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою, в якій вказував, що під час проходження іспиту відмічалася некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування. Крім того, як зазначив позивач, він не міг належним чином завчасно підготуватися до тестування, оскільки у період з 24 лютого по 09 березня поточного року перебував у відпустці, та завчасно не був повідомлений про призначене тестування.
Результати розгляду заяви позивача відображено в Протоколі №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, відповідно до яких у задоволенні такої заяви позивачу було відмовлено з посиланням на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні.
10.04.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення №205 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”, у якому, зокрема, зазначено, що “враховуючи що прокурор Другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області Копчак Роман Олегович за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації”, у зв`язку з чим “ ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію”.
Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії №205 від 10.04.2020 протиправним, звернувся до суду з даним позовом.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
За правилами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 9 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні   закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У спірному випадку встановлено, що позивачем подано заяву за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до Запорізької обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.
Розділом ІІІ Порядку №221 визначено такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.
Згідно із п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Встановлені обставини справи, які не заперечуються позивачем, свідчать про те, що за наслідками іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 , відповідно до додатку №2 до протоколу №6 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Отже, обставиною прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації, є набрання позивачем меншої кількості балів, ніж тієї, яка визначена п.4 розділу ІІ Порядку №221, що є підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято, є безпідставним, оскільки рішення №205 містить у собі як мотиви його прийняття та і обставини, за яких його було прийнято, а саме набрання позивачем меншої кількості балів, ніж тієї, яка визначена п.4 розділу ІІ Порядку №221, що відповідно є підставою для не допуску позивача до іншого етапу атестації та прийняття комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом апеляційної інстанції також встановлено, що вказуючи на необґрунтованість оскаржуваного рішення, позивач фактично має на увазі те, що у цьому рішенні не відображено процедуру та результати розгляду його звернення щодо некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування.
З приводу такої позиції позивача слід зазначити те, що його заява була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбулося 10.04.2020 та результати її розгляду відображені в Протоколі №8, відповідно до якого у задоволенні такої заяви позивачу було відмовлено з посиланням на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. 
Отже, вказана заява позивача не була залишена відповідачем без реагування, а незгода з результатами її розгляду не може бути підставою для висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення. При цьому, враховуючи те, що позивачем не було надано доказів наявності під час тестування недоліків у роботі програмно-апаратного комплексу, що виплинуло чи хоча б могло вплинути на результати тестування.
З пояснень позивача та його представника, які надані під час розгляди справи судом апеляційної інстанції, вбачається, що технічні недоліки полягали у «гальмуванні», «зависанні» курсору, яким необхідно було ставити позначку на обраній відповіді поставленого запитання.
В той же час, навіть припустивши наявність таких технічних недоліків, суд звертає увагу на те, що під час проведення атестування позивачем надано відповіді на усі поставлені питання та згідно з даними системи тестування його проведення було завершено.
Тобто, вказане свідчить, що «гальмування», «зависання» курсору, не перешкодило позивачу поставити позначки на обраній відповіді усіх поставлених запитань, але не усі позначки, з урахуванням результатів тестування, були поставлені на правильних відповідях. 
Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими аргументи позивача про наявність підстав для проведення повторного проведення такого етапу атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Так, згідно з п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Оскільки у спірному випадку таких обставин (переривання іспиту чи неможливість проведення іспиту) у цій справі встановлено не було, то відсутні і підстави стверджувати про те, що за наслідками розгляду заяви позивача про технічні недоліки у роботі програмно-апаратного комплексу, у відповідача був обов`язок призначити новий час (дату) складання іспиту.
Щодо аргументів позивача про неправомірність посилання комісії, під час розгляду його заяви про технічні недоліки, на відсутність складених актів про такі факти, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Так, обґрунтовуючи таку позицію, позивач посилається на те, що Порядком №221 не передбачено можливості складення таких актів комісією.
З приводу такої позиції слід зазначити те, що абз.1 п.11 Порядку роботи кадрових комісій №233 передбачено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.
У свою чергу встановлені обставини справи свідчать про те, що з метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту, та врегулювання вказаного процедурного питання, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними аргументи позивача щодо необґрунтованості оскаржуваного рішення, через неналежний розгляд його заяви про технічні недоліки у роботі програмно-апаратного комплексу.
З приводу аргументів позивача та висновків суду першої інстанції про неврахування спеціалізації прокурорів, при формуванні тестових завдань, слід зазначити те, що як Закон №113-ІХ так і Порядок №221 не передбачають вимог щодо співвідношення в іспиті кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.
При цьому, посилання суду першої інстанції на те, що наявність 70% питань, які стосуються кримінального права та кримінального процесу, свідчить про те, що такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності, виходять за межі повноважень суду, оскільки суди не наділені повноваженнями визначати перелік питань для атестації прокурорів, а також визначати співвідношення цих питань, у відсотковому значенні, відносно різних галузей права.
У свою чергу, на виконання п.2 розділу ІІ Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів, було затверджено наказом Генерального прокурора та оприлюднені 21.02.2020, а отже були загальнодоступними до часу проведення атестування і відповідно позивач мав можливість ознайомитися як з кількісним складом питань так і з їх змістом.
Отже, аргументи позивача про невідповідність питань для атестації меті самої атестації, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.
Таким чином, дослідивши встановлені обставини справи, аргументи сторін стосовно спірних відносин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора – задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року у справі №280/6558/20 – скасувати та прийняти нову постанову.
У задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України

Вступну та резолютивну частину проголошено 18.05.2021
        Повне судове рішення складено 19.05.2021
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк