ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 травня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/7195/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну  скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року (головуючий суддя: Жукова Є.О.) по адміністративній справі №160/7195/ 20
за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
ВСТАНОВИВ:
Позивач Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі  Департамент) 01.07.2020 року звернувся до суду з позовом до відповідача Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 17 червня 2020 року про результати моніторингу закупівлі Департаментом послуги з реконструкції окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18 ID: UА-2020-01-30-003539-а.
В обґрунтування позову Департамент послався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «Хотей АС»   відповідала вимогам  Закону  України «Про публічні закупівлі», зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не визначено переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень.
У відзиві  на позов Східний офіс Держаудитслужби посилається на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки офіс правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі; виявив порушення чинного законодавства, зазначив їх у висновку, саме позивач вправі визначати порядок усунення виявлених порушень чинного законодавства України. Просить в позовів відмовити.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року    позов задоволено з підстав відсутності   порушень позивачем вимог  Закону  України «Про публічні закупівлі» при здійсненні публічної закупівлі у ТОВ «Хотей АС» послуги з реконструкції окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18 ID: UА-2020-01-30-003539-а.
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій   просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позовних вимог з підстав порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин справи.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1,2,3 ст.242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.2 та ч.4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Дніпропетровського   окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року відповідає, в зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню  з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено,  що Департаментом оголошено тендер, а саме  відкриті торги щодо закупівлі послуги з реконструкції окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18 ID: UА-2020-01-30-003539-а.
На підставі наказу №104 від 2.06.2020 року   посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівель  Департаменту, ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 17 червня 2020 року, згідно з яким встановлено порушення позивачем      п. 4 ч. 1  ст. 30 Закону  України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ  (далі - Закон № 922), так як департамент не перевірив інформацію, надану ТОВ «Хотей АС» стосовно підтвердження досвіду виконання товариством аналогічних договорів не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх чотирьох (4) років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції, загального досвіду роботи  не менше 4 років, та не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хотей АС»;
З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель  та в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом про визнання його протиправним та скасування.
Відповідно до .2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі ст. 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у п. 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Зазначивши у оскаржуваному висновку про необхідність  вжити заходів щодо усунення порушень законодавства , відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач, не визначив способу усунення виявлених порушень від час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та не визначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12. 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.
В силу викладеного, покладаючи у оскаржуваному висновку на позивача обов`язок усунути недоліки без конкретизації дій, відповідач як суб`єкт владних повноважень діяв всупереч чинного законодавства з питань публічних закупівель.
Крім того, згідно приписів чинного законодавства, зокрема ч.1,2 ст.651 ЦК України, ч.1  ст.188 ГК України , якими врегульовані умови  розірвання договорів, що допускаються за рішенням суду на вимогу однієї із сторін договору лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, при цьому розірвання договору в односторонньому порядку не допускається.
Здійснивши аналіз тендерної документації, що долучена Департаментом до матеріалів справи,  суд першої інстанції дійшов вірного  висновку,  що при здійсненні закупівлі послуг з послуги з реконструкції окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради,  тендерна пропозиція ТОВ «Хотей АС»  відповідала вимогам Закону № 922-VIII.
Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів   Закону № 922-VIII при здійсненні   закупівлі   послуги з  реконструкції окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради, при цьому   будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища  був дотриманий. 
У відповідності до положень  ст.139 КАС  України   на користь позивача за   рахунок бюджетних асигнувань  відповідача правомірно стягнені документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору в розмірі 2102 грн.
Доводами апеляційної скарги зазначені обставини не спростовані.
З урахуванням викладеного  судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. 315, 316, 321, 322, 325  КАС України, суд,-                                                   

ПОСТАНОВИВ:
         
Апеляційну скаргу  Східного офісу Держаудитслужби – залишити без   задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  02 листопада 2020 року    по адміністративній справі  № 160/7195/20- залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили 12 травня 2021 року, та не підлягає оскарженню в силу п.5 ст.328 КАС України.    

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий