Номер провадження: 33/813/626/21
Номер справи місцевого суду: 523/2189/21 
Головуючий у першій інстанції малиновський О.М. 
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2021 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого судді - Князюк О.В., 
за участю секретаря судового засідання - Феленко В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 подану через представника - адвоката Нерсісян Гагік Грачиковича на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 19.03.2021 року в адміністративній справі відносно
громадянки України  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 19.03.2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та застосовано до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 гривень в дохід держави без конфіскації.
Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судовий збір в розмірі 454 гривень в дохід держави.
Не погодившись із постановою суду 14 квітня 2021 року ОСОБА_1 через представника - адвоката Нерсісян Гагік Грачиковича подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить:
-поновити строк апеляційного оскарження постанови Суворовського районного суду м. Одеси від 19 березня 2021 року;
-скасувати постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 19 березня 2021 року та закрити провадження у справі.
В обґрунтування клопотання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження представник ОСОБА_1 - адвокат Нерсісян Г.Г. зазначає, що справу було розглянуто за відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, та про наявність постанови Суворовського районного суду м. Одеси від 19.03.2021 року апелянту стало відомо 14.04.2021 року з Єдиного державного реєстру судових рішень.
З урахуванням зазначеного, просить суд визнати поважними причини пропуску та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Суворовського районного суду м. Одеси від 19.03.2021 року.
В поданій апеляційній скарзі вважає, що оскаржувана постанова ухвалена виключно на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 27 грудня 2020 року.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції було невірно визначено правову природу статті 164 КУпАП та суб`єктивний склад (коло учасників), до яких можна застосувати положення відповідної статті.
Судом першої інстанції не було встановлено та перевірено докази, щодо обставин описаних у протоколі про адміністративне правопорушення, а саме:
-доказів фактів здійснення господарської діяльності ОСОБА_1 ;
-доказів отримання прибутку (доходу) за результатами ведення господарської діяльності;
-визначення суб`єкта, що здійснював, на той час, господарську діяльність у магазині, де був складений протокол.
Представник апелянта звертає увагу суду апеляційної інстанції на той факт, що уповноваженою особою органу поліції та в свою чергу судом першої інстанції не було прийнято до уваги здійснення господарської діяльності ОСОБА_2 у відповідному магазині, та зроблені висновки щодо провадження господарської діяльності ОСОБА_1 були передчасними та помилковими.
Доказом вищевказаного апелянт вважає з реєстру платників єдиного податку № 2015213401230 від 31.12.2020 року ОСОБА_2 , з якого вбачається, що місце провадження господарської діяльності ОСОБА_2 , знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , тобто у магазині, у якому відповідно було складено протокол співробітниками поліції щодо вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 .
Крім того, оскаржуване рішення суду першої інстанції не містить будь-якої оцінки доказів та дослідження обставин. 
Представник апелянта зазначає, що ОСОБА_1 є найманим працівником магазину, та у даному випадку не є суб`єктом господарювання, і практично не може отримувати доходу чи іншої вигоди за фінансовими результатами господарської діяльності, оскільки прибуток за ведення такої діяльності отримує інша особа, а саме роботодавець апелянта.
На підтвердження вищевказаного, ОСОБА_1 додано до апеляційної скарги копію трудового договору, укладеного між ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 від 19 жовтня 2018 року.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження
ОСОБА_1 у судове засідання, яке було призначено на 19.03.2021 року не з`явилася, причини неявки суду не повідомила. Заяв та клопотань від ОСОБА_1 до суду першої інстанції не надходило.
Як вбачається з матеріалів справи, потерпілого про дату, час та місце розгляду справи сповіщалась SMS-повідомленням відповідно до довідки (а.с. 9). 
У зв`язку з цим та враховуючи скорочені строки розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст.277 КУпАП, суд першої інстанції розглянув справу за її відсутності. 
Відповідно до вимог ст. 285 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення оголошується негайно після розгляду справи, а копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Копія постанови суду в той же строк вручається або висилається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду об`єктивно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
Відповідно до пункту 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду відповідної заявки. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 подавала заяву про направлення їй повісток SMS-повідомленням.
З матеріалів справи вбачається, що справа була розглянута за відсутності ОСОБА_1 , про оскаржуване рішення йому стало відомо тільки 14.04.2021 року. У зв`язку з вище наведеним не мала можливості оскаржити постанову у встановлений законодавством десятиденний строк. 
Відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Як вбачається з матеріалів справи, апелянтом було подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. Суд приходить до висновку, що причина пропуску строку ОСОБА_1 на апеляційне оскарження, є обґрунтованою, тому строк на апеляційне оскарження постанови суду підлягає поновленню.

Перевірка доводів апеляційної скарги. Позиція апеляційного суду
За положеннями ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ст.245 КУпАП України, завданнями у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.
Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 ч.ч.1,2 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 083540 від 27 грудня 2020 року складеного відносно ОСОБА_1 , яка 27 грудня 2020 року о 14:35 годині займалась господарською діяльністю за грошове винагороджування по реалізації господарських товарів, без дозвільних на це документів, внаслідок чого вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.
12.05.2021 року в судове засідання заявився представник ОСОБА_1 - адвокат Нерсіян Гагік Грачикович, апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, проси суд її задовольнити, а постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 19.03.2021 року скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції в порушення норм закону у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, помилкового встановлено наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Відповідно до ч.2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Разом з тим, відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Апеляційний суд звертає увагу, що до загальних ознак господарської діяльності закон також відносить систематичність. Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 , не зазначено про встановлення правоохоронним органом фактів даної систематичності та доказів на підтвердження цих обстави матеріали справи не містять.
Крім того, апеляційний суд констатує, що з протоколу про адміністративне правопорушення неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.
Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року №222, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Разом з цим, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яких саме дозвільних документів не було у ОСОБА_1 , а міститься лише посилання на те, що вона здійснював реалізацію господарських товарів без дозвільних документів.
Більш того, оскільки норма ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі про адміністративне правопорушення правоохоронний орган зобов`язаний був вказати назву документа та посилання на спеціальний закон - спеціальну норму статті закону, якщо одержання цього документа ним передбачено. Однак, в описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не зазначено, яка саме спеціальна норма була порушена останньою.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 27.12.2020 року працювала у магазині «Все по 3» на посаді найманого працівника та виконувала свої посадові обов`язки, що визначені у трудовому договорі, укладеному між ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 від 19 жовтня 2018 року.
Судом апеляційної інстанції також приймаються до уваги докази, надані ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції, а саме:
-виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ;
-витяг з реєстру платників єдиного податку № 2015213401230 від 31.12.2020 року ОСОБА_2 , з якого вбачається, що місце провадження господарської діяльності ОСОБА_2 , знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , тобто у магазині, у якому відповідно було складено протокол співробітниками поліції щодо вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 .
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
З огляду на зазначений, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 статті 164 КУпАП.
Оскільки справа була розглянута за відсутні належним чином сповіщеної про дату час та місце розгляду справи особи, що притягується до адміністративної відповідальності, постанова Суворовського районного суду м. Одеси від 19.03.2021 року підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення.
За таких обставин, дослідивши матеріали справи, надавши оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності громадянки України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закриттю на підставі п. 1 ч. 1 статті 247 КУпАП - за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Поновити ОСОБА_1 строк апеляційного оскарження постанови Суворовського районного суду м. Одеси від 19.03.2021 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 19.03.2021 року - скасувати.
Провадження у справі про притягнення громадянки України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 статті 247 КУпАП - за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 О.В. Князюк