ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/5502/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач),  суддів:  Шальєвої В.А., Олефіренко Н.А.,    розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу Олександрівського районного відділу Головного Управління Міністерства   Внутрішніх справ України в Донецькій області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року в адміністративній справі №160/5502/20 (суддя у 1 інстанції Прудник С.В.) за позовом  ОСОБА_1  до Олександрівського районного відділу Головного Управління Міністерства   Внутрішніх справ України в Донецькій області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1  звернулася до суду з адміністративним позовом до Олександрівського районного відділу Головного Управління Міністерства   Внутрішніх справ України в Донецькій області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, в якому просила зобов`язати ГУ МВСУ в Донецькій області, відповідача-2: Олександрівський РВ ГУ МВСУ в Донецькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 41 375 грн. в якості середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.07.2019 p., залишеного без змін постановою Третього апеляційною адміністративного суду від 11.12.2019 р. та постановою Касаційного адміністративного суду від 08.04.2020 р. у справі № 804/16489/15, наказ ГУМВС України в Донецькій області від 06.11.2015 року №369 о/с про звільнення позивача з органів внутрішніх справ визнаний незаконним та скасований. На виконання зазначених судових рішень, згідно з наказом ГУМВС України в Донецькій області від 15.01.2020 року № 1 о/с скасовано наказ ГУМВС України в Донецькій області від 06.11.2015 року №369 о/с про звільнення позивача з органів внутрішніх справ, тобто фактично поновлено на роботі. Наказом ГУМВС України в Донецькій області від 15.05.2020 року № 12 о/с лк звільнено позивача зі служби у зв`язку зі скороченням штатів з 18.05.2020 р. Згідно з п. 1 витягу з наказу ГУМВС України в Донецькій області від 06.11.2015 року №369 о/с позивач вважається такою, що приступила до виконання службових обов`язків після виходу з відпустки по догляду за дитиною з 06.11.2015 року з посадовим окладом 750 грн., тобто з 06.11.2015 року позивач не є такою, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною. Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід проводити виходячи з установлених позивачу посадового (місячного) окладу. Згідно з довідкою Олександрівського МВ від 23.04.2020 р. № 10 л/к, посадовий оклад позивача складає 750 грн. Таким чином, правильним є розрахунок середньою заробітку позивача за час вимушеного прогулу: 750 грн. (посадовий оклад) : 30 (середня кількість днів у місяці) * 1655 днів вимушеного прогулу (з 06.11.2015 року по 18.05.2020 року) = 41 375 грн. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Стягнуто з Олександрівського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного  прогулу за період з 01.07.2016р. по 18.05.2020р. в розмірі 88179,24 грн. (з вирахуванням усіх обов`язкових податків, платежів та зборів). У решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Олександрівський районний відділ Головного Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Донецькій області подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині визначення суми середньою заробітку та ухвалити нове рішення в цій частині. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивачка з 15.07.2014 року до 16.05.2017 року знаходилась у відпустці по догляду за дитиною до досягненню нею трирічного віку, а тому період до 16.05.2017 року не може відноситися до часу вимушеного прогулу. Також оскільки позивачка перебувала у відпустці по догляду за дитиною, то у даному випадку розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід проводити виходячи з установленого позивачеві посадового (місячного) окладу. Проте суд першої інстанції вказані обставини не врахував, що призвело до збільшення кількості днів вимушеного прогулу та збільшенню суми виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Відповідно до вимог  статті 311 КАС України  справа розглянута в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.  
Перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що позивачка з 29.05.2012 року проходила службу в органах внутрішніх справ, остання посада - слідчого відділення Олександрійського районного відділу ГУ МВС України в Донецькій області, спеціальне звання – старший лейтенант міліції.
Наказом ГУ МВС України в Донецькій області від 12.08.2014 року № 310 о/с позивачу надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.77, т. 1).
У подальшому наказом ГУ МВС України в Донецькій області с від 06 листопада 2015 року №369 о/ ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114.
Не погодившись з таким звільненням, позивач оскаржив його до суду.
Так, постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2016 року в справі №804/16489/15 ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.     
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від     05.10.2016 року апеляційну скаргу задоволено частково, ухвалу та постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2016 року скасовано та прийнято нову постанову, якою визнано протиправним та скасовано частину 1 наказу ГУ МВС в Донецькій області №396 о/с від 06.11.2015 року (по особовому складу), де зазначено «вважати такими, що приступили до виконання службових обов`язків після виходу з відпустки по догляду за дитиною старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 , слідчого слідчого відділення Олександрівського районного відділу», в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного суду від 14.02.2019  року у справі №804/16489/15 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2016 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 05.10.2016 року в справі № 804/16489/15 скасовано, справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.07.019 року залишеною без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11.12.2019 року, адміністративний позов задоволено частково.    Визнано протиправними дії ГУ МВС України в Донецькій області щодо видання наказу № 369 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 з посади слідчого слідчого відділення Олександрівського РВ ГУ МВС України в Донецькій області з 06.11.2015 року. Визнано незаконним та скасовано наказ ГУ МВС України у Донецькій області №369 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 слідчого відділення Олександрійського районного відділу ГУ МВС України в Донецькій області з 06.11.2015 року. Зобов`язано ГУ МВС України в Донецькій області вжити заходи щодо обов`язкового працевлаштування ОСОБА_1 у задоволенні решти позовних вимог відмолено.  
Постановою Верховного суду від 08.04.2020 року касаційні скарги Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області та ОСОБА_1 залишені без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.07.2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11.12.2019 року в справі № 804/16489/15 залишені без змін.
15.05.2020 року за №12 о/с лк наказом ГУ МВСУ в Донецькій області «По особовому складу» відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил: (із постановкою на військовий облік) за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-199154) - слідчого слідчого відділення Олександрівського районного відділу з 18.05.2020 року. Вважено вислугу років на 18.05.2020 року у календарному обчисленні та для виплати одноразової грошової допомоги - 11 років 09 місяців 14 днів.
Разом з цим, на час звільнення позивачу не було виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу, що і стало підставою зверненням з цим позовом до суду. 
Відповідно до ч. 2    статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 року  справа №2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 року  у справі №2а-2243/11/1370.
Згідно зі   статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з абзацу 4 Порядку №100 якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата,   працівник   не   працював,   середня   заробітна  плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до абзацу 7 пункту 2 Порядку №100 якщо  у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна  плата  обчислюється  відповідно  до  абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.
Так, пунктом 4 Порядку №100 передбачено, що якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної  плати,  розрахунки  проводяться  з  установлених  йому в трудовому договорі  тарифної  ставки, посадового (місячного) окладу.
Оскільки, як вже зазначалося раніше, позивачка перебувала у відпустці по догляду за дитиною з 15.07.2014 року по 16.05.2017 року, суд першої інстанції повинен був здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до п.4 Порядку №100 – з установленого посадового (місячного) окладу, в той час як судом першої інстанції помилково взято середньомісячний розмір грошового забезпечення відповідно до довідки станом на 15.07.2014 від 24.09.2020 року №17л/к. 
Відповідно до довідки Олександрівського районного відділу Головного Управління Міністерства   Внутрішніх справ України в Донецькій області від 24.09.2020 року №17лк посадовий оклад за посадою ОСОБА_1 – слідчого відділення – становить 750грн.
Також з огляду на відпустку позивачки по догляду за дитиною, слід було виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.05.2017 року (з дня коли позивачка повинна була вийти на роботу після відпустки по догляду за дитиною) по 18.05.2020 року (день звільнення), проте суд першої інстанції необґрунтовано зазначив про необхідність виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.07.2016 року по 18.05.2020 року, з урахуванням також того, що позивач не просив суд відповідного. 
З огляду на наведене середньоденний розмір грошового забезпечення складає 25грн. (750 грн. посадовий оклад : 30 календарних днів у місяці). 
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.05.2017 року по 18.05.2020 року складає  27475,00грн. (25грн. * 1099 днів).
Суми які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу,  розраховуються без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку повинен нарахувати роботодавець під час виконання відповідного судового рішення. Тобто сума, призначена судом як виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшується на суму податків і зборів.
Аналогічний висновок викладений в постанові від 18.07.2018 року Верховного Суду у справі №359/10023/16-ц. 
В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується.
За приписами частини 1    статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України    підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, з ухваленням нового рішення. 
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  317,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Олександрівського районного відділу Головного Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Донецькій області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року в адміністративній справі №160/5502/20 – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року в адміністративній справі №160/5502/20 скасувати в частині стягнення з Олександрівського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного  прогулу за період з 01.07.2016р. по 18.05.2020р. в розмірі 88179,24 грн. (з вирахуванням усіх обов`язкових податків, платежів та зборів) та ухвалити нове рішення в цій частині.
Стягнути з Олександрівського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного  прогулу за період з 16.05.2017 року по 18.05.2020 року в розмірі 27475,00грн. (двадцять сім тисяч чотириста сімдесят п`ять грн. нуль копійок). 
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року в адміністративній справі №160/5502/20 – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко