ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
       Єдиний унікальний номер справи: 766/19679/20 Головуючий у 1-й інстанції: Рєпін К.К.
       Номер провадження: 33/819/155/21                                Доповідач: Калініна О.В.
       Категорія: ч. 4 ст. 85 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді Калініної О.В. 
при секретарі Осипенко С.С., Ненько Д.
за участю особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення - ОСОБА_1 
адвоката - Лапка Е.М. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Лапка Едуарда Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 85 КУпАП,-
                                          
ВСТАНОВИВ:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 85 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 340 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 454 грн.
        Вилучену мисинову сітку - конфісковано, гумовий човен SKIPPER 1 од., підвісний двигун PARSUN 3,6 л. с. 1 од., весло 2 од. повернуто власнику.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Лапко Е.М. просить скасувати постанову та закрити провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ч 4 ст. 85 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях особи складу правопорушення.
Вказує, що постанова прийнята з явними грубими порушеннями процесуальних норм, навмисними порушеннями стандартів « поза розумним сумнівом» , без забезпечення жодних доказів факту вчинення адміністративного правопорушення.
Суд невірно встановив обставини справи , тоді як фактично 22.11.2020 року близько 05.00 год. ОСОБА_1 разом із сусідом по дачі ОСОБА_2 на транспортному засобі свого знайомого прибули до переправи, що розташована біля залізничного моста с. Антонівка , де накачавши гумовий човен почали переправлятися на дачу. Біля моста з іншого боку переправи під очеретом побачили мішки з сіткою та рибою, в яких , як виявилося , знаходилася велика кількість риби. Вирішили витягнути мішки на берег, щоб в подальшому повідомити відповідні органи про знайдені речі. В цей же час до них під`їхав рибоохоронний патруль, посадові особи якого не поцікавилися обставинами їх знаходження на місці події , без опитування їх та свідків, заздалегідь маючи настрій на обвинувачення, почали їх звинувачувати у вилові риби забороненими знаряддями лову. При цьому ніяких доказів, що саме вони встановлювали ці знаряддя працівники рибоохорони не мали та навіть не намагалися об`єктивно встановити цей факт.
Посилаючись на Постанову Вищого адміністративного суду у справі № 524/5741/16-а від 20.05.2020 року , зазначає, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Сам по собі факт складання протоколу за принципом слово проти слова є нічим іншим, як зловживання владою службовою особою, яка вчинила свавілля у виді складання протоколу без будь якого доказу ( відеофіксація правопорушення , пояснення свідків ) , використовуючи свою становище поряд із громадянином України, який в силу об`єктивних обставин ( місце та час події, його віддаленість, вихідний день, ранній час, не міг використати свою право на правову допомогу.
Посилаючись на рішення ЄСПЛ вказує, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення. 
В ході складання протоколу посадовою особою рибоохорони:
був повністю знівельований зазначений принцип, оскільки були відсутні докази, які підтверджують причетність ОСОБА_1 до вчиненого правопорушення;
були проігноровані пояснення ОСОБА_2 , а також докази, які б могли підтвердити ці пояснення;
грубо порушено право на правову допомогу, так як посадова особа мала об`єктивну можливість та відповідне прохання з боку ОСОБА_1 відкласти складення протоколу з метою забезпечення його адвокатом та подання належних доказів, а саме допиту свідків, які б підтвердили, що він не міг жодним чином проводити незаконний вилов риби , встановлювати сітки;
вилучено речі ( начебто знаряддя лову без складення протоколу вилучення те без відповідних повних та достовірних записів у протоколі, чим грубо порушено приписи ст. 265 КУпАП.;
не було роз`яснені права передбачені ст. 268 КУпАП при складанні протоколу.
Зазначає, що через декілька днів у цьому ж місці поліцією була встановлена група осіб, яка дійсно займалася незаконним виловом риби , про що свідчить долучені до скарги матеріали із засобів масової інформації, які в свою чергу з високою долею вірогідності і розмістили знайдені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засоби вилову риби .
Судом ці факти проігноровані. 
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат Лапко Е.М. та ОСОБА_1 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, виходячи із наступного.
Мотиви суду.
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 3.15 «Правил любительського і спортивного рибальства», затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України №19від 15.02.1999 року  забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням вибухових і отруйних речовин, електроструму, колючих знарядь лову, вогнепальної та пневматичної зброї (за винятком гарпунних рушниць для підводного полювання), промислових та інших знарядь лову, виготовлених із сіткоснастевих чи інших матеріалів усіх видів і найменувань, а також способом багріння, спорудження гаток, запруд та спускання води з рибогосподарських водойм.
Згідно ст. 63 Закону України «Про тваринний світ» порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу тягне за собою адміністративну, цивільно-правову чи кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Частиною 4 ст. 85 КУпАП передбачена відповідальність за грубе порушення правил рибальства (рибальство із застосуванням вогнепальної зброї, електроструму, вибухових або отруйних речовин, інших заборонених знарядь лову, промислових знарядь лову особами, які не мають дозволу на промисел, вилов водних живих ресурсів у розмірах, що перевищують встановлені ліміти або встановлену правилами любительського і спортивного рибальства добову норму вилову) .
Судом першої інстанції встановлено, що 22.11.2020 року о 06:00 год. у м. Херсоні, в Дніпровському районі, на р. Конка, ОСОБА_1 ловив рибу з човна забороненим знаряддям лову для любительського та спортивного рибальства - мисиновою сіткою. Виявлений під час виборки сітки з водойми, у нього знаходилась риба свіжа тарань 283 од., краснопірка 13 од., плоскирка 50 од., окунь 5од., чим грубо порушив п.3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства», затверджені Державним комітетом рибного господарства України N19 від 15.02.99 року, ст.63 ЗУ «Про тваринний світ», тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 85 КУпАП.
Апеляційна скарга не містить доводів щодо відсутності події, про яку зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення від 22.11.2020 року. 
Фактично доводи апеляційної скарги зводяться до того, що матеріали справи не містять достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.85 КУпАП.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Ст. 280 та ст. 252 КУпАП покладає на суд обов`язок оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю та з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Посилання захисника на норми КАСУ , зокрема на висновки викладені у Постанові суду касаційної інстанції від 20.05.2020 року у справі № 524/5741/16-а при оцінці доказів апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки справи про адміністративне правопорушення судом розглядаються за правилами визначеними КУпАП, зокрема і щодо доказів, які можуть бути прийняті до уваги і щодо їх оцінки. Норми КАСУ не регулюють апеляційне провадження апеляційного суду загальної юрисдикції під час перегляду рішень судів першої інстанції у справах про адміністративні правопорушення.
Правила КАСУ застосовуються при перегляді справ про адміністративні правопорушення , за якими особу притягнуто до адміністративної відповідальності іншим державним органом ( посадовою особою), правомочним розглядати справу, а не судом.
Суд обґрунтовано поклав в основу рішення протокол про адміністративне правопорушення № 025808 від 22.11.2020 року в якому зафіксовано, що 22.11.2020 року о 06:00 год. у м. Херсоні, в Дніпровському районі, на р. Конка поблизу залізнодорожного моста ОСОБА_1 разом з ОСОБА_5 ловив рибу забороненим знаряддям лову для любительського та спортивного рибальства - мисиновою сіткою. Виявлені особи під час виборки сітки з водойми. Виявлено мисинові сітки 2 шт., риба свіжа: тарань 283 од., краснопірка 13 од., плоскирка 50 од., окунь 5од. заподіяна шкода на суму 26724 грн. 
У протоколі також зазначено, що у ОСОБА_1 було виявлено і вилучено мисинові сітки 2 шт., риба свіжа, гумовий човен, підвісний двигун, весло. 
Твердження апелянта про те, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути доказом у справі прямо суперечить вимогам ст. 251 КУпАП, яка передбачає, що фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється винність особи у вчиненні адміністративного правопорушення, зокрема протоколом про адміністративне правопорушення.
Протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дату, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, пояснення ОСОБА_1 , його підпис, відомості про виявлене і вилучене майно , підпис особи , що склала протокол , що відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП. Копія протоколу, як видно була вручена ОСОБА_1 . 
При складанні протоколу дотримано порядок оформлення органами рибоохорони матеріалів про адміністративні правопорушення визначений в Інструкції з оформлення органами рибоохорони матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики від 09.04.2003 №101 (далі - Інструкція).
Посилання захисника на те, що при складанні протоколу було порушено право ОСОБА_1 на захист, є необґрунтованими.
Як видно зі змісту протоколу , ОСОБА_1 було роз`яснено ст. 63 Конституції, та права передбачені ст. 268 КУпАП, що засвідчує його власноручний підпис у протоколі.
Жодних зауважень з приводу того , що він бажав залучити захисника під час складання протоколу ОСОБА_1 до протоколу не вносилося, Отже є голослівними твердження про те, що ОСОБА_1 мав намір залучити захисника під час складання протоколу, просив відкласти складання протоколу для залучення захисника , проте йому чинилися перешкоди . 
Крім того слід зауважити , що відповідно до положень ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
При розгляді справи ОСОБА_1 , як видно, користувався правовою допомогою адвоката .
Нормами КУпАП не передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення має бути складено у присутності захисника.
Не вказував у свої поясненнях у протоколі ОСОБА_1 і про те, що були свідки цієї події.
Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що при складанні протоколу не були допитані свідки , апелянт не вказує, які саме свідки могли підтвердити чи спростувати ті чи інші обставини.
Доводи апеляційної скарги про те, що при складанні протоколу та вилученні знарядь лову , риби , та плавзасобів було порушено вимоги ст. 265 КУпАП не можуть бути прийняті до уваги , оскільки цією нормою визначено , що про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.
У протоколі про адміністративне правопорушення від 22.11.2020 року міститься відповідний запис про виявлені та вилучені засоби лову, жива риба, човен , двигун.
Обґрунтовано судом прийнято до уваги і відомості , що відображені у описі майна, знарядь лову, плаваючих та інших транспортних засобів , вилучених у ОСОБА_1 від 22.11.2020 року , в якому вказані перелік , індивідуальні особливості вилученого майна , серед якого сітки з мисини 2 шт. 
З квитанції № 009971 вбачається, що вилучені 22.11.2020 року речі отримані уповноваженою особою органу Держрибоохорони.
Були проаналізовані судом і інші докази ,зокрема пояснення свідків, допитаних за клопотанням сторони захисту та пояснення самого ОСОБА_1 на свій захист. 

Суд критично поставився до пояснень ОСОБА_1 про те, що він не здійснював незаконний вилов риби, оскільки вони суперечать об`єктивним даним, встановленим під час розгляду даної справи .
З такою оцінкою погоджується і апеляційний суд. 
Як видно із протоколу від 22.11.2020 року , правопорушення виявлено було працівниками рибоохорони в той момент, коли ОСОБА_1 вибирав сітки з водойми.
Сам ОСОБА_1 не оспорює, що у нього у човні було виявлено рибу, мисинові сітки.
Пояснення ОСОБА_1 про те, що і риба і сітки були в мішках , і ці мішки він вилучив з води для того , щоб витягнути на берег та повідомити про них правоохоронні органи слід розцінити критично , як обраний спосіб захисту.
Показання свідка ОСОБА_6 , допитаного під час розгляду справи в суді не спростовують висновки суду. Як видно , свідок не був очевидцем подій, які зафіксовані у протоколі і не міг надати інформацію щодо обставин події та порядку її фіксування. 
Показання свідка ОСОБА_2 , який був допитаний і в суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду підлягають критичній оцінці , оскільки він не був стороннім спостерігачем цієї події. Вбачається , що відносно ОСОБА_2 за фактом незаконного вилову риби 22.11.2020 року також складено протокол про адміністративне правопорушення. 
Надання до суду стороною захисту правовстановлюючих документів на членство інших осіб у садовому товаристві не впливають на висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки не стосуються самої події правопорушення. 
Відсутність в матеріалах справи відеозапису та фотознімків з місця події не може виключати наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.85 КУпАП та впливати на законність постанови, за наявності у справі належних та допустимих доказів, які враховані та оцінені судом з точки зору їх належності, достовірності та допустимості. 
Нормами КУпАП не передбачене , що правопорушення має бути зафіксовано виключно за допомогою певних доказів , зокрема фото-відеофіксації. 
Посилання апелянта на інформацію, що була розміщена у засобах масової інформації про те, на території національного природного парку Нижньодніпровський 27.11.2020 року були виявлені незаконний вилов риби , і що вірогідно , що саме ці особи розмістили заборонені засоби лову , які знайшов ОСОБА_1 , є бездоказовими , носять характер припущення та суперечать встановленим судом обставинам справи, за якими саме ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2 були виявлені під час вибирання мисинових сіток з рибою до човна. 
Матеріали справи не містять доказів того, що до ОСОБА_1 зі сторони інспекторів рибоохорони було необ`єктивне ставлення. Ніяких доказів про порушення законодавства інспекторами рибоохорони (висновок службового розслідування, оскарження дій у судовому порядку , тощо) ОСОБА_1 не надав.
Суд повно і всебічно встановив обставини справи та дав доказам належну оцінку . 
Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту були допитані працівники рибоохорони ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , щодо обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення, які підтвердили викладені у протоколі обставини. Показали , що ввечері напередодні побачили як двоє чоловіків поставили сітки для лову риби біля залізнодорожного мосту , а вранці виявили ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в той час як вони тягнули сітки з води у човен. Була викликана слідчо- оперативна група для фіксації правопорушення , оскільки заподіяно виловом риби великі збитки.
ОСОБА_8 вказав, що права ОСОБА_1 були роз`яснені під підпис, заперечив посилання ОСОБА_1 на те, що при складанні протоколу він просив залучити захисника.
Отже , показання працівників рибоохорони не вказують на неправильність висновків суду першої інстанції і не підтверджують доводи апеляційної скарги. 
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов до висновку, що достатніх доводів і належних доказів, які б спростували правильність висновків судді про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.85 КУпАП, апеляційна скарга не містить, доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки встановлених районним судом обставин події.
З врахуванням викладеного, під час розгляду апеляційної скарги апеляційним судом не встановлено неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розмір заподіяної шкоди апелянтом не оспорюється, а тому в апеляційному порядку не перевіряється. 
Адміністративне стягнення на ОСОБА_1 накладено з урахуванням вимог ст. 33 КУпАП.
Враховуючи наведене відсутні підстави для зміни або скасування постанови.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Лапко Едуарда Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Залишити без змін постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 85 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
Херсонського апеляційного суду                 (підпис)                         О.В. Калініна