П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/919/20	

 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.
Місце та час укладення судового рішення « 12:34»,  м. Одеса
 Повний текст судового рішення складений 04.02.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України (об`єднанні в одне провадження адміністративні справи №420/919/20 та №420/2513/20) про визнання протиправними дій щодо утримання його  в розпорядженні начальника прикордонного загону з 03.09.2018р. по 01.08.2019р.;
зобов`язання призначити  його на рівну посаду або на ранг нижче з 03.09.2018р. по 01.08.2019р.;
визнання протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплати йому грошового та матеріального забезпечення з 03.09.2018р. по 01.08.2019р.;
зобов`язання нарахувати та виплатити  йому грошове та матеріальне забезпечення  з 03.09.2018р. по 01.08.2019р.;
визнання протиправною бездіяльність   щодо нарахування та виплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в період з 01.08.2019р. по 26.12.2019р.; 
зобов`язання нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в період з 01.08.209р. по 26.12.2019р.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.02.2021р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, позивач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позову.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів  приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що 30.05.2014р. між ОСОБА_1 та Білгород-Дністровським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України укладено контракт на проходження військової служби в Державній прикордонній службі. /т.1 а.с.48-49/
З 09.06.2017р. ОСОБА_1 обіймав посаду начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Лиманське» Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України,  у військовому званні «старший прапорщик».
04.07.2018р. позивачу повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.07.2018р. у справі №495/5937/18 відсторонено підозрюваного  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  від займаної посади та виконання обов`язків дільничного інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби «Лиманське» відділу прикордонної служби «Роздільна» – ПРУ ДПСУ – стоком на два місяці, тобто до 02.09.2018 р. включно.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.07.2018р. у справі №495/5937/18 застосовано до підозрюваного  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши залишати житло у нічний час доби у період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби, строком на 2 місяці.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 01.08.2018р. №352-ОС старшого прапорщика ОСОБА_1 зараховано в розпорядження начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону, звільнивши з посади дільничного інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби «Лиманське» відділу прикордонної служби «Роздільна», згідно пп.6 п.127 Положення  про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі України, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 2 місяці, з 05 липня по 02 вересня 2018р. Припинено виплату старшому прапорщику ОСОБА_1 грошового забезпечення з 05.07.2018р. /т.2 а.с.47/
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 17.07.2019р. №313-ОС звільнено з військової служби за пп. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас Збройних Сил України старшого прапорщика ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону (остання штатна посада                              - дільничний інспектор прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби «Лиманське» відділу прикордонної служби «Роздільна», без права носіння військової форми одягу, з 17.07.2019р. /т.2 а.с.102/
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 01.08.2019р. №339-ОС виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону (остання штатна посада                              - дільничний інспектор прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби «Лиманське» відділу прикордонної служби «Роздільна», якого звільнено з військової служби за пп. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас Збройних Сил України. /т.1 а.с.10/
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №420/6010/19  визнано протиправною бездіяльність Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016р. по 2019р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.08.2019р.; зобов`язано Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016р. по 2019р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.08.2019р.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 21.12.2019р. №560-ОС, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №420/6010/19, внесено зміни до наказу від 01.08.2019р. №339-ОС доповнивши пунктом: «виплатити грошову компенсацію за 56 невикористаних календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2016, 2017, 2018, 2019 роки». /т.2 а.с.107/
01.08.2019р. ОСОБА_1 подав начальнику Білгород-Дністровського прикордонного загону рапорт про виплату йому грошової компенсації за неотримане речове майно. В рапорті зазначив, що претензій, скарг, заяв щодо звільнення та порядку одержання компенсації за неотримане речове майно не має. /т.1 а.с.103/
В жовтні 2019р. ОСОБА_1 виплачено грошову компенсацію за неотримане речове майно у сумі 39058,79грн. /т.2 а.с.105/
23.12.2020р. ОСОБА_1 звернувся до начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону із заявою про нарахування та виплату йому грошового забезпечення за період з 03.09.2018р. по 01.08.2019р. /т.1 а.с.7-8/
Листом Білгород-Дністровського прикордонного загону від 28.12.2019р. №11/0-127 повідомлено ОСОБА_1 про відсутність підстав для виплати грошового забезпечення за вказаний період. /т.1 а.с.9/
14.01.2020р. позивач звернувся до відповідача із заявою про зміну дня виключення його зі списків особового складу прикордонного загону по день повного розрахунку, а саме 26.12.2019р. Також, просив у зв`язку з тим, що його було незаконно виключено з списків особового складу зарахувати період з 01.08.2019р. по 26.12.2019р. до загальної вислуги років та виплатити грошове забезпечення за даний період. /т.1 а.с.30-31/
Листом Білгород-Дністровського прикордонного загону від 28.01.2020р. повідомлено ОСОБА_1 про те, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі № 420/6010/19 виконано у визначений законом термін. Правових підстав для зміни дня виключення зі списків особового складу прикордонного загону, перерахунку вислуги років та виплати грошового забезпечення за вимушений прогул немає. /т.1 а.с.32/
Не погоджуючись з діями щодо утримання  в розпорядженні начальника прикордонного загону з 03.09.2018р. по 01.08.2019р.; не нарахування та не виплати грошового та матеріального забезпечення з 03.09.2018р. по 01.08.2019р.; відмовою в нарахуванні та виплаті йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в період з 01.08.2019р. по 26.12.2019р., позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності позовних вимог виходячи з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період врегульовано Положенням про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009р. №1115/2009 (надалі – Положення №1115/2009).
Відповідно до пп.5 п.127 Положення №1115/2009 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а якщо вчинено злочин у сфері службової діяльності, - до набрання вироком законної сили.          
Як вбачається з матеріалів справи, 04.07.2018р. позивачу повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.07.2018р. у справі №495/5937/18 по відсторонено підозрюваного  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  від займаної посади та виконання обов`язків дільничного інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби «Лиманське» відділу прикордонної служби «Роздільна» – ПРУ ДПСУ – стоком на два місяці, тобто до 02.09.2018 р. включно.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.07.2018р. у справі №495/5937/18 застосовано до підозрюваного  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши залишати житло у нічний час доби у період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби, строком на 2 місяці.
Згідно з ч.1 ст. 368 Кримінального кодексу України (надалі - КК України) прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища - карається штрафом від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Як вбачається зі змісту КК України, кримінальне правопорушення, передбачене вищезазначеною статтею належить до кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг. 
Отже, ОСОБА_1 , як підозрюваного за вчинення кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, на підставі п.127 пп.5 Положення №1115/2009, правомірно зараховано у розпорядження начальника, який має право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження ним військової служби, -  до набрання вироком законної сили.          
Відповідно до 30.05.2014р. контракту на проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі від 30.05.2014р., укладеного між ОСОБА_1 та Білгород-Дністровським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України, начальник органу охорони кордону, в даному випадку начальник Білгород-Дністровського прикордонного загону, зобов`язується та має відповідні повноваження щодо призначення позивача на військові посади відповідно до отриманої професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем та досвідом служби за фахом, присвоєння військових звань, просування по службі з урахуванням ділових і моральних якостей. 
В свою чергу, позивач зобов`язаний дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень не використовувати своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб не допускати впливу членів сім`ї або інших осіб на виконання своїх службових обов`язків, якщо їх інтереси не збігаються з покладеними завданнями та/або суперечать їм, а також не вчиняти інших корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень /т.1 а.с.48-49/
Пунктом 127 Положення №1115/2009 також передбачено,  що військовослужбовці, які зараховані в розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до пп.1-5, 10-12 і 15 цього пункту, виконують обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в розпорядженні якої вони перебувають. Начальники зобов`язані організовувати службову діяльність військовослужбовців, зарахованих у їх розпорядження, та здійснювати контроль за виконанням покладених на них завдань.
Таким чином, виключно до повноважень начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону належить призначення чи переведення військовослужбовців прикордонного загону на відповідні посади, а також визначення обов`язків військовослужбовців, яка перебувають у його розпорядженні, щодо несення ними військової служби.   
Оскільки на момент звільнення позивача (01.08.2019р.) не було вироку суду, що набрав законної сили щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що перебування ОСОБА_1 у період з 03.09.2018р. по 01.08.2019р. (день звільнення) у розпорядженні начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону відбувалось на законних підставах, а тому не підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправними дій щодо незаконного утримання позивача в розпорядженні начальника прикордонного загону з 03.09.2018р. по 01.08.2019р. та зобов`язання призначити позивача на рівну посаду або на ранг нижче з 03.09.2018р. по 01.08.2019р.
Не підлягають задоволенню також позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплати ОСОБА_1  грошового та матеріального забезпечення з 03.09.2018р. по 01.08.2019р. та зобов`язання нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове та матеріальне забезпечення з 03.09.2018р. по 01.08.2019р., оскільки  вони є похідними від вищезазначених позовних вимог.
Стосовно нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в період з 01.08.2019р. по 26.12.2019р. колегія суддів приходить до наступного. 
Відповідно до ч.1 ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки визначені ст.116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 ст.117 КЗпП України передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівнику сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки визначені ст.116 КЗпП України.
При цьому, вимоги ст.117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Вказана правова позиція суду узгоджується з практикою ЄСПЛ у справі «Меньшикова проти України» від 08.04.2010. У даній справі ЄСПЛ зазначив, що компенсація за затримку виплати заробітної плати може вимагатися лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень ст.116,117 КЗпП України більше не застосовуються,   а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію змінюються на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права. Таким чином, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що ці положення передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.
Отже слід дійти висновку, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні ст.117 КЗпП України є безпідставним.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2018р. у справі 810/1543/17; від 18.11.2019р. у справі №0940/1532/18.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №420/6010/19  визнано протиправною бездіяльність Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016р. по 2019р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.08.2019р.; зобов`язано Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016р. по 2019р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.08.2019р.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 21.12.2019р. №560-ОС, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №420/6010/19, внесено зміни до наказу від 01.08.2019р. №339-ОС доповнивши пунктом: «виплатити грошову компенсацію за 56 невикористаних календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2016, 2017, 2018, 2019 роки». /т.2 а.с.107/
Крім того, 01.08.2019р. ОСОБА_1 подав начальнику Білгород-Дністровського прикордонного загону рапорт про виплату грошової компенсації за неотримане речове майно. В рапорті зазначив, що претензій, скарг, заяв щодо звільнення та порядку одержання компенсації за неотримане речове майно не має. /т.1 а.с.103/
В жовтні 2019р. ОСОБА_1 виплачено компенсацію за неотримане речове майно у сумі 39058,79грн. /т.2 а.с.105/
Таким чином, позовні вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнення є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.    
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми процесуального  закону  та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку  ст. 316 КАС України  підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст. 311, 315,  316,  321,  322,  325,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.