ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 р. 	Справа № 520/10562/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Перцової Т.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2021 (головуючий суддя І інстанції: Ніколаєва О.В.) по справі № 520/10562/2020
за позовом       ОСОБА_1  
до    Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба ,    Військової частини НОМЕР_1  
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність Харківського Національного Університету Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба щодо невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 07.04.2016 по 28.12.2017 та грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015,2016,2017 роки;  
- зобов`язати Харківський Національний Університет Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення позивачу індексації грошового забезпечення за період з 07.04.2016 по 28.12.2017 без зміни для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) у квітні 2016 та грошову компенсацію за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015,2016,2017 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; 
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 07.04.2016;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення позивачу за період з 01.01.2016 по 07.04.2016 без зміни для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) у січні 2016.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Харківського Національного Університету Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1   індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби з 06.05.2016 по 28.12.2017.
Зобов`язано Харківський Національний Університет Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період проходження військової служби з 06.05.2016 по 28.12.2017; 
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1  індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби  з 01.01.2016 по 04.05.2016.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  індексацію грошового забезпечення за період проходження служби  з 01.01.2016 по 04.05.2016.
ОСОБА_1 (далі - позивач), не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати в частині визнання протиправною бездіяльність Харківського Національного Університету Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба (відповідач 1) щодо невиплати йому грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015,2016,2017 роки  та зобов`язання відповідача  провести виплати зазначених сум,  та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в цій частині. 
В обґрунтування вимог посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, не повне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку.
Зазначає, що є учасником бойових дій з 2015 року, що підтверджується довідкою про участь в АТО від 24.04.2015,  посвідчення учасника бойових дій отримано ним вперше 08.05.2015, та в подальшому, в 2019 р. замінено, зв`язку з його зношеністю, а отже висновки суду , що позивач не є учасником бойових дій у 2015-2017 роках, а тому не набув право на виплату компенсації, є необґрунтованими.
Також вказує, що  має невикористану кількість днів соціальної відпустки, що визнається відповідачем,  проте грошова компенсація за її невикористання при звільнені відповідачем не виплачена. При вирішенні справи  судом першої інстанції не враховано правову позицію Великої палати Верховного Суду  від 21.08.2019 по справі № 620/4218/18, в якій вирішено питання щодо аналогічних правовідносин.
На підставі п. 3 ч. 1ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 проходив дійсну військову службу з 01.01.2016 по 04.05.2016 у Військовій частині НОМЕР_1 та з 06.05.2016 по 28.12.2017 у Харківському Національному Університеті Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба.
Наказом начальника  Харківського Національного Університету Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба від 28.12.2017 року №291 позивача виключено зі списків особового складу університету та з усіх видів забезпечення (а.с. 13).
25.05.2020 року позивач звернувся з заявою до начальника  Харківського Національного Університету Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба про виплату індексації грошового забезпечення та  нарахування та невиплату компенсації за невикористану соціальну відпустку як учаснику бойових бій за 2015-2017 роки (а.с. 28).
Листом від 02.06.2020 року №1180 відповідач 1 повідомив позивача, що у межах наявного фінансового ресурсу можливості виплати індексації грошового забезпечення військовослужбовцям ЗСУ у січні 2016р. - лютому 2018р. у Міноборони не було. Виплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки учасникам бойових дій у разі звільнення розпочато з жовтня 2019р., а особам звільненим з військової служби після цієї дати – на підставі відповідних рішень суду. (а.с.18-19) 
Не погоджуючись із вказаною відмовою, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що в період з 2015-2017 позивач не мав статусу учасника бойових дій, а тому не набув права на одержання додаткової відпустки як учасник бойових дій.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. 
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до ст. 16-2 Закону № 504/96-ВР учасникам бойових дій надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно з п. 8 ст. 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-ХІІ) військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом 3 п. 14 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до п. 17 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з п. 18 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до п. 19 ст. 10-1 Закону 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).
За визначенням ст. 1 Закону № 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону № 1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в ст. 1 Закону № 3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до п. 19 ст. 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені п.п. 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується п. 12 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», п. 8 ст. 10-1 Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст. 16-2 Закону України «Про відпустки».
Крім того, відповідно до п. 3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Наказ № 260) у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст. 16-2 Закону № 504/96-ВР та п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону № 3551-ХІІ.
Зазначена правова позиція узгоджується із правовим висновком Верховного Суду викладеного у рішенні від 16 травня 2019 року, прийнятого у зразковій справі № 620/4218/18, яке набрало законної сили 21 серпня 2019 року після перегляду Великою Палатою Верховного Суду.
Колегія суддів зазначає, що норми Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.
Таким чином, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем 1 не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» з 2015 року по 2017 рік.
Вирішуючи спір  суд першої інстанції виходив з доведеності факту набуття позивачем статусу учасника бойових дій 26.12.2019, у зв`язку з чим відповідач 1 правомірно не нарахував та не виплатив грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" за період з 2015 року по 2017 рік. 
Колегія суддів вважає вказані висновки помилковими, зробленими без з`ясування фактичних обставин справи, без врахування того, що посвідчення від 26.12.2019 містить відмітку "дублікат".
Згідно ч. 4 ст.  9, ч. 4 ст.  77 КАС України, суд наділений правом  збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази.
Разом з тим, судом першої інстанції, всупереч вищезазначеним вимогам КАС України не надано оцінки довідці  військової частини НОМЕР_1 №19/760 від 14.04.2015р., наявної в матеріалах справи та достовірно не з`ясований час набуття позивачем статусу учасника бойових дій.  
Крім того, судом першої інстанції не витребувано оригінал посвідчення учасника бойових дій, та не з`ясовано чому в матеріалах справи міститься його дублікат. 
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими і електронними доказами. Відповідно до ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
До апеляційної скарги позивачем в підтвердження наявності статусу учасника бойових дій  копію посвідчення від 08.05.2015 серії НОМЕР_2 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до довідки №19/760 від 14.04.2015р., ОСОБА_1 дійсно в період з 17.02.2015 по 07.04.2015 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції – с. Зелене Поле Донецької області. Зазначена довідка є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій. (а.с. 15). 
З посвідчення серії НОМЕР_2 від 08.05.2015р. , вбачається що ОСОБА_1 набув статус  учасника бойових дій 08.05.2015р. 
Отже, висновки суду першої інстанції, в частині не підтвердження позивачем статусу учасника бойових дій в період з 2015-2017, та відсутності з цих підстав права на отримання компенсації за невикористану додаткову відпустку є помилковими, та такими що спростовуються матеріалами справи. 
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправною бездіяльність Харківського Національного Університету Повітряних Сил Імені Івана Кожедуба (відповідач 1) щодо невиплати ОСОБА_1  грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015,2016,2017 роки.
Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити вказану грошову компенсацію, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби колегія суддів зазначає, що останній не здійснював нарахування цієї виплати на виконання рішення суду, а тому відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині при здійсненні такого нарахування  будуть порушені.
Таким чином, зазначені позовні вимоги є передчасними, а тому задоволенню не підлягають.
Суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; висновки,  викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, що призвело до помилкового висновку про відмову в задоволенні позову в цій частині.
За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -                                            
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2021 по справі № 520/10562/2020 - скасувати в частині відмови позовних вимог ОСОБА_2 про визнання протиправною бездiяльності Харкiвського Нацiонального Унiверситету Повiтряних Сил Iменi Iвана Кожедуба щодо невиплати  грошової компенсацiї за невикористанi календарнi днi соцiальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015,2016, 2017 роки та зобов`язання нарахувати та виплатити зазначену грошову компенсацiю. 
Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправною бездiяльнiсть Харкiвського Нацiонального Унiверситету Повiтряних Сил Iменi Iвана Кожедуба щодо невиплати ОСОБА_2 грошової компенсацiї за невикористанi календарнi днi соцiальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015,2016, 2017 роки.
Зобов`язати Харкiвський Нацiональний Університет Повiтряних Сил Iменi Iвана Кожедуба нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацiю за невикористанi календарнi днi соцiальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015,2016, 2017 роки. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	С.П. Жигилій    Т.С. Перцова