Справа № 991/2905/21
Провадження1-кс/991/2953/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року                                                                 м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , розглянувши, у порядку підготовки справи до розгляду, клопотання адвоката ОСОБА_2 , поданого в інтересах ОСОБА_3 , про призначення експертизи відеозвукозаписів у кримінальному провадженні № 52017000000000365 від 02.06.2017,

установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання, у якому адвокат ОСОБА_2 просить постановити ухвалу про призначення у кримінальному провадженні № 52017000000000365 від 02.06.2017 експертизи відео-, звукозаписів, поставивши на вирішення експертів зазначені у клопотанні питання; зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України, уповноважених на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000365 від 02.06.2017, надати для дослідження до експертної установи документи, матеріальні носії інформації та технічні засоби; проведення експертизи у кримінальному провадженні доручити експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (надалі - ДНДЕКЦ МВС України). 
Клопотання обґрунтоване тим, що детективами Національного бюро 21.04.2020 завершено досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000365 від 02.06.2017 за підозрою ОСОБА_3 в організації заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, шляхом створення умов і організації закупівлі стрілочних переводів, запасних частин до них та комплектів роздільного скріплення за завищеними цінами, для потреб та за кошти Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», а також у організації вчинення дій, спрямованих на приховування незаконного походження коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 209, ч. 2, 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.
У ході надання правової допомоги ОСОБА_3 , за результатами вивчення відкритих стороні захисту матеріалів кримінального провадження № 52017000000000365, встановлено наявність обставин, що підлягають експертному дослідженню, з метою проведення експертизи аудіо- та відеозвукозаписів щодо допустимості доказів отриманих у ході проведених негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_3 .
Так, адвокат, зазначає, що за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій детективом Національного бюро складено протоколи від 02.08.2017 за № 19/5641 та № 19/5642, із назв яких 24.11.2016, 12.12.2016, 06.04.2017 проведено зняття інформації з транспортних телекомунікційних мереж. Натомість, відповідно до змісту ухвал суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та змісту складених протоколів відносно ОСОБА_3 фактично проведено аудіо-, відеоконтроль особи.
Вважає, що вимоги КПК України, якими встановлений порядок фіксації ходу та результатів зазначених негласних слідчих (розшукових) дій в даному випадку не дотримані, що свідчить про невідповідність вимогам кримінального процесуального закону отримання зазначених доказів. 
Окрім того, адвокат ОСОБА_2 зазначає, що при ознайомленні зі змістом протоколів негласних слідчих (розшукових) дій та додатками до них встановлені інші факти, що ставлять під сумнів оригінальність та автентичність відповідних цифрових аудіо-, відеофайлів, а також створення останніх за допомогою спеціального технічного обладнання у порядку, визначеному законодавством, а саме:
негласні слідчі (розшукові) дії згідно протоколу проведені 24.11.2016, 12.12.2016, 06.04.2017, але протоколи за їх результатом складені лише 02.08.2017, тобто з порушенням строків, визначених ч. 3 ст. 252 КПК України;
у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій відсутні відомості щодо упакування матеріальних носіїв інформації, які є додатками до таких протоколів, а також не здійснено фіксацію того, що вони є оригінальними, тобто тими, на які безпосередньо здійснювався запис, а не їх копіями;
відсутні графічні показники лічильника дати та часу створення/запису цифрових аудіо-, відеофайлів; 
неможливим є відображення властивостей цифрових аудіо-, відеофайлів, що виключає таким чином без залучення експерта встановити точний час початку та закінчення запису, час збереження відповідних файлів на матеріальних носіях інформації;
в протоколах відсутні повні ідентифікаційні ознаки/технічні характеристики технічних засобів, за допомогою яких зазначені цифрові файли були записані (створені);
в ході відтворення (відкриття стороні захисту на виконання вимог ст. 290 КПК України) цифрових аудіо-, відеофайлів виникали раптові зупинки, переривання із автоматичним припиненням роботи програмного забезпечення (закриття вікна із відтворюваним відкритим цифровим файлом);
цифрові аудіо-, відеофайли не є цілісними, тобто окремо являють собою або аудіозапис, або відеозапис, у зв`язку із чим відповідність картинки звуковому супроводу може бути підтверджено або спростовано лише експертним шляхом.
На думку сторони захисту, викладені обставини у своїй сукупності ставлять під сумнів законність та повноту досудового розслідування, вказують на можливе порушення прав підозрюваного, що може бути перевірено шляхом проведення експертизи на стадії досудового розслідування, та сприятиме ухваленню законного та обґрунтованого рішення суду. 
Тому, для реалізації мети кримінального провадження наявна необхідність перевірки цифрових аудіо-, відеофайлів на предмет обставин їх створення, можливого втручання у їх зміст, а також в цілому відповідності доказів сторони обвинувачення вимогам допустимості. 
Стороною захисту у кримінальному провадженні вживалися заходи, спрямовані на проведення експертизи за власною ініціативою, отримання з цією метою відповідних пристроїв (технічних засобів), що використовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та оригіналів матеріальних носії інформації для подальшої передачі останніх експерту. 
Для вирішення питання щодо теоретично можливого самостійного залучення експерта стороною захисту направлено до Національного бюро клопотання № 1003 від 06.05.2020 про надання оригінальних пристроїв, що використовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та оригіналів матеріальних носіїв інформації. 
Листом від 12.05.2020 № 0431-252/16662, за підписом детектива Національного бюро ОСОБА_4 , у наданні вказаних пристроїв відмовлено, зазначивши, що їх надання можливе лише на письмовий запит експерта.
17.09.2020 ДНДЕКЦ МВС України надано відповідь на заяву адвоката ОСОБА_5 про укладення договору на проведення експертизи відеозвукозаписів, відповідно до якої вартість експертизи визначається виходячи з її складності, кількості та змісту досліджуваних об`єктів (від тривалості та змісту фонограм), а також кількості та змісту поставлених перед експертами питань. 
Крім того, детективами Національного бюро 23.09.2020 у відповідь на заявлене адвокатом клопотання про надання експерту ДНДЕКЦ МВС України матеріальних носіїв інформації та технічного обладнання, для їх попереднього вивчення, відмовлено у його задоволенні. 
Окрім того, судовим експертом ДНДЕКЦ МВС України надано письмове повідомлення про неможливість проведення судової експертизи від 18.12.2020, у якому зазначено, що стороною захисту на судову експертизу надано диски для лазерних систем зчитування із копіями записів, тому експерт встановив, що на експертизу не надано оригіналів носіїв інформації, про які йдеться в питаннях заяви, та які можуть бути об`єктами дослідження.
Тому, ДНДЕКЦ МВС України не виконано запит щодо укладення договору на проведення експертизи, що підтверджує неможливість залучення експерта стороною захисту, оскільки адвокатом не надано об`єкти дослідження – оригінали матеріальних носіїв інформації, отриманої за результатами проведених стосовно ОСОБА_3 негласних слідчих (розшукових) дій, технічне обладнання (пристрої, апаратура), за допомогою якого фіксувався хід та результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій; комп`ютерну техніку, за допомогою якої здійснювалося копіювання цифрових аудіо-, відеофайлів, що містяться на носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т (оригінали) на носій інформації - MicroSD-картку № НОМЕР_1 (копія), а також копіювання цифрових аудіо-, відеофайлів, що містяться на носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1264т, № 04/2334т, № НОМЕР_2 т, № 04/2336т (оригінали) на носій інформації - MicroSD-картку № 02_19_5641 (копія).
У відповідь на клопотання адвоката ОСОБА_2 від 24.12.2020 про копіювання інформації з матеріального носія інформації - MicroSD-картки, яка є додатком до протоколу проведених негласних слідчих (розшукових) дій, на окремий носій MicroSD-картку, що перебуватиме у розпорядженні сторони захисту, - детективом винесено постанову від 28.12.2020 про відмову в задоволенні клопотання. 
Отже, сторона захисту, ініціюючи укладення договору на проведення експертизи, позбавлена можливості надати в експертну установу відповідні оригінали матеріальних носіїв та технічні засоби, які слугуватимуть об`єктами дослідження.
У клопотанні зазначається, що об`єктивною причиною, що унеможливлює проведення експертного дослідження за ініціативою сторони захисту є саме те, що оригінали матеріальних носіїв інформації, отриманої за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а також технічних засобів інформації, які використовувалися в ході негласних слідчих (розшукових) дій, - не знаходяться у розпорядженні сторони захисту, і не можуть бути надані експерту, а перебувають у сторони обвинувачення. 
Адвокат резюмує, що стороною захисту вичерпано усі процесуальні можливості для самостійного проведення експертного дослідження.
Разом з цим, адвокат ОСОБА_2 наводить аналіз ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду від 31.03.2021 та від 22.03.2021 за результатом розгляду аналогічних клопотань, а також мотиви щодо незгоди із висновками слідчих суддів. 
Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов такого висновку.
Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 243 КПК України експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.
При цьому, згідно із ч. 1 ст. 244 КПК України сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо:
1) для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок;
2) сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.
Частиною 2 цієї статті визначено вимоги до клопотання про проведення експертизи, а саме - у клопотанні зазначаються:
1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;
2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) виклад обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання;
4) експерт, якого необхідно залучити, або експертна установа, якій необхідно доручити проведення експертизи;
5) вид експертного дослідження, що необхідно провести, та перелік запитань, які необхідно поставити перед експертом.
До клопотання також додаються:
копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи клопотання;
копії документів, що підтверджують неможливість самостійного залучення експерта стороною захисту.
Однак, в порушення вимог ч. 2 ст. 244 КПК України до клопотання не надано копії документів, що підтверджують неможливість самостійного залучення експерта стороною захисту.
Так, адвокат ОСОБА_2 вказує на неможливість укладення договору із експертною установою у зв`язку із відсутністю можливості надати в експертну установу відповідні оригінали матеріальних носіїв інформації та технічних засобів, які слугуватимуть об`єктами дослідження.
У той же час, матеріалами, доданими до клопотання підтверджено, що захисники ОСОБА_3 - адвокати ОСОБА_5 та ОСОБА_2 зверталися до Національного бюро з клопотаннями про призначення криміналістичної експертизи носіїв інформації (вих. № 850 від 21.04.2020) та про надання інформації щодо пристроїв, які використовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та матеріальних носіїв інформації, а також надання оригіналів пристроїв та матеріальних носіїв для подальшої передачі експерту для дослідження (вих. № 1003 від 06.05.2020), у задоволенні яких відмовлено. Разом з цим, у листі № 0431-252/16662 від 12.05.2020 детектив Національного бюро ОСОБА_6 повідомив адвоката ОСОБА_2 , що надання оригіналів носіїв можливе лише на письмовий запит експерта.
З матеріалів, доданих до клопотання встановлено, що адвокат ОСОБА_5 , діючи в інтересах ОСОБА_3 , 10.09.2020 звернувся до ДНДЕКЦ МВС України із заявою про укладення договору на проведення експертизи відеозвукозаписів, до якої серед інших додатків додано DVD-диск Verbatim. На вказану заяву адвокат ОСОБА_5 отримав лист з посиланням на неможливість виконання його запиту на укладення договору на проведення експертизи та надання рахунку із вартістю проведення експертизи без попереднього вивчення об`єктів дослідження.
17.09.2020 адвокатом ОСОБА_5 , який діяв в інтересах ОСОБА_3 , подано до Національного бюро клопотання про надання в експертну установу ДНДЕКЦ МВС України об`єктів для проведення експертизи відезвукозаписів у кримінальному провадженні, зокрема, документи, матеріальні носії інформації та технічні засоби. 
Листом № 0431-252/33481 від 23.09.2020 старший детектив Національного бюро ОСОБА_7 повідомив адвоката ОСОБА_5 про можливість отримати копії запитуваних ним матеріалів та надати їх експерту для визначення складності, кількості та змісту досліджуваних об`єктів в ході виконання вимог ст. 290 КПК України. При цьому, тривалість та якість копій фонограм не відрізнятиметься від тих, які містяться на оригінальних носіях інформації. Питання про надання запитуваних об`єктів експерту буде вирішуватись слідчим при надходженні відповідного клопотання експерта, який проводить експертизу. 
Зі змісту заяви адвоката ОСОБА_5 про укладення договору на проведення експертизи відеозвукозаписів від 30.09.2020, адресованої ДНДЕКЦ МВС України, встановлено, що до неї серед інших додатків додано DVD-R диск із копіями записів, що є об`єктами дослідження, отриманими від детектива 25.09.2020 для надання експертам з метою оцінки складності експертизи та визначення її вартості. 
Відповідно до ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.12.2020, звертаючись з аналогічним клопотанням про призначення експертизи відеозвукозаписів, адвокат ОСОБА_5 , який діяв в інтересах ОСОБА_3 , надавав лист за підписом першого заступника директора ДНДЕКЦ МВС України від 10.12.2020 про укладення договору щодо проведення судової експертизи відео-, звукозапису, а також лист на адресу експертної установи, згідно якого адвокатом ОСОБА_5 направлено підписаний договір про надання експертних послуг. (а.с. 241)
Матеріали справи містять копію повідомлення про неможливість проведення судової експертизи від 18.12.2020 № СЕ-19-20/27495-В3, складеного судовим експертом ДНДЕКЦ МВС України ОСОБА_8 , у якому зазначено, що до ДНДЕКЦ МВС України надійшли заяви від 10.09.2020 та від 30.09.2020 про укладення договору на проведення експертизи відеозвукозаписів від адвоката АО "Авер Лєкс" ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52017000000000365 від 02.06.2017. Проведення судової експертизи доручено експерту ОСОБА_8 . У повідомленні експерт зазначає, що обставини провадження відомі із заяви про укладення договору на проведення експертизи від 10.09.2020; на судову експертизу надано диски для лазерних систем зчитування із копіями записів; зазначені поставлені експерту запитання, а також висновок, що за результатами попереднього ознайомлення з матеріалами експертного провадження встановлено, що на експертизу не надано носіїв інформації, про які йдеться в питаннях заяви, та які можуть бути об`єктами дослідження. 
Разом з цим встановлено, що у питаннях, які поставлені експерту, міститься посилання на носії інформації MicroSD-карти з ідентифікаційними номерами. Як зазначалось вище додатком до заяви про укладення договору на проведення експертизи № 2045 від 30.09.2020, на підставі якої призначено проведення судової експертизи, надано DVD-R диск із копіями записів.
Зі змісту ухвали слічого судді Вищого антикорупційного суду від 31.03.2021, постановленої за результатом розгляду клопотання адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_3 про призначення експертизи відеозвукозаписів, під час допиту у судовому засіданні експерт ДНДЕКЦ МВС ОСОБА_8 повідомив, що експертизу не вдалося провести у зв`язку з тим, що до заяви від 10.09.2020 адвокат ОСОБА_5 не надав карти пам`яті, які повинні бути досліджені, а у заяві від 30.09.2020 він не вказав перелік питань, які ставляться перед експертом. Експерт наголосив, що самостійно він не звертається з витребуванням матеріалів для дослідження, а тому у зв`язку з відсутністю об`єктів дослідження адвокату ОСОБА_5 було відмовлено у проведенні експертного дослідження. Експерт повідомив, що в цілому експертиза, про проведення якої заявляє адвокат ОСОБА_5 , може бути проведена і більшість питань сформульовані коректно. 
Тобто, з клопотаннями про надання оригіналів пристроїв та носіїв інформації адвокати зверталися до Національного бюро до укладення договору з експертною установою, яка призначена за заявами сторони захисту від 10.09.2020 та від 30.09.2020. Доказів того, що експерт звертався з клопотанням до сторони захисту про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи у порядку ч. 3 ст. 69 КПК України, а сторона захисту не змогла його виконати через відмову органів досудового розслідування, до клопотання не надано.
Окрім того, звертаю увагу, що підстава для повідомлення про неможливість проведення судової експертизи від 18.12.2020 № СЕ-19-20/27495-В3 не пов`язана з вирішенням питання про надання оригіналів чи копій фонограм, а також ненаданням пристроїв, що використовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Вказані обставини та надані докази не тільки спростовують твердження адвоката ОСОБА_2 про неможливість самостійно залучити експерта, а й підтверджують, що за ініціативою сторони захисту залучено експерта для проведення експертного дослідження, яке не проведено з причин, які залежать виключно від дій сторони захисту.
Разом з цим, слідчий суддя звертає увагу адвоката ОСОБА_2 , що вказана обставина, слугувала однієї із підстав, за яких слідчим суддею Вищого антикорупційного суду постановлені ухвали від 18.12.2020, від 28.12.2020, від 29.12.2020 та від 02.02.2021 про повернення клопотань захисників ОСОБА_3 про призначення експертизи відеозвукозаписів у кримінальному провадженні № 52017000000000365 від 02.06.2017, копії яких додані до цього клопотання. 
Крім того, в обґрунтування цього клопотання адвокат ОСОБА_2 надала клопотання від 24.12.2020 про копіювання інформації з матеріального носія інформації - MicroSD-карти, яка являється додатком до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії на окремий носій - MicroSD-картку, що перебуватиме в розпорядженні сторони захисту, та постанову детектива від 28.12.2020 про відмову у задоволенні цього клопотання. Однак, з клопотанням від 24.12.2020 адвокат ОСОБА_2 зверталася в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , а не підозрюваного ОСОБА_3 , в інтересах якого подане клопотання про призначення експертизи.
Відповідно до ч. 4 ст. 244 КПК України у разі встановлення слідчим суддею, що клопотання подано без додержання вимог частини другої цієї статті, слідчий суддя повертає таке клопотання особі, яка його подала, про що постановляє ухвалу.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що наявні підстави для повернення клопотання.
Керуючись ст. 2, 7, 243, 244, 309, 372 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Клопотання адвоката ОСОБА_2 , поданого в інтересах ОСОБА_3 , про призначення експертизи відеозвукозаписів у кримінальному провадженні № 52017000000000365 від 02.06.2017 - повернути особі, яка його подала.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                         ОСОБА_1