Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 червня 2021 року
м. Київ
справа № 727/11691/19
провадження № 51-359 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за              №12019260040001669, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК, 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року                ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язана з обігом товаро-матеріальних цінностей.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування основного призначеного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК – ОСОБА_7 повинен періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 заподіяною майнову шкоду в сумі 84000 (вісімдесят чотири тисячі) гривень.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року відносно                       ОСОБА_7 змінено в частині призначення додаткового покарання.
Виключено із резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 за ст.191 ч.1 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язана з обігом товаро-матеріальних цінностей.
В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 27 липня 2019 року приблизно о 14.00 годині, перебуваючи на робочому місці в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г, м. Чернівці, де проходив стажування на посаду касира-оператора, отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 84000 грн, які в подальшому мав передати майстру з метою встановлення в даному приміщенні кондиціонерів. Після чого, ОСОБА_7 , володіючи ввіреними йому грошовими коштами, привласнив їх на власні потреби, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 84000 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції, а кримінальне провадження щодо                ОСОБА_7 закрити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог зазначає про недотримання вимоги наявності законної правової підстави отримання обвинуваченим майна, що згодом ним було привласнено як суб`єктом злочину, що унеможливлює, на думку захисника, кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 191 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що підстав для задоволення касаційних вимог захисника немає, а тому просила оскаржувані судові рішенні щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду виходить із фактичних обставин, установлених місцевим судом.
Згідно висновків суду першої інстанції винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показаннями: потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_7 проходив стажування на посаду касира-оператора в закладі «Лото-Золото». Вона залишила ОСОБА_7 кошти в сумі 84000 грн. для передачі майстру з метою встановлення кондиціонерів. Грошові кошти ОСОБА_7 поклав в сейф. Але наступного дня ОСОБА_7 не вийшов на роботу і грошей у сейфі не було. Під час передачі коштів ОСОБА_7 були присутні   ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Передачу коштів вона не оформляла письмово; свідка ОСОБА_9 , який пояснив суду, що він проходив стажування на посаді касира-оператора в закладі «Лото-Золото» та змінював                        ОСОБА_7 . Він був разом з ОСОБА_10 у той час, коли ОСОБА_8 передавала               ОСОБА_7 кошти на кондиціонери, сума не називалась. Після цього ОСОБА_7 на роботу не виходив; свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що він проходив стажування на посаду оператора-касира в закладі «Лото-Золото». Під час розмови про надання дозволу ОСОБА_11 на встановлення кондиціонерів були присутні він,                             ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . Потерпіла передала ОСОБА_7 грошові кошти на встановлення кондиціонерів, які обвинувачений мав покласти в сейф. Він не бачив, чи поклав ОСОБА_7 гроші в сейф чи ні, але чув як сейф відкривався і закривався. Згодом він від ОСОБА_9 дізнався, що грошей у сейфі не було;  свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду, що він є приватним підприємцем. В липні 2019 року він орендував приміщення і іншій фірмі з м. Києва здавав його в суборенду. Влітку було дуже жарко і вони вирішили поставити два кондиціонери. Він передзвонив ОСОБА_8 з метою вирішення питання щодо підключення двох кондиціонерів. Після цього ОСОБА_8 повідомила, що два кондиціонери з установкою коштуватимуть 84000 грн. Він попросив ОСОБА_8 , щоб вона оплатила своїми коштами, а він їй потім їх поверне. В кінці липня 2019 року потерпіла привезла 84000 грн. і передала їх ОСОБА_7 , який на той час працював касиром-оператором та який мав вказані кошти передати майстру, що займається встановленням кондиціонерів. При передачі коштів також був присутній ОСОБА_9 . Він не мав відношення до закладу «Лото-Золото», а тільки здає в оренду приміщення. Працевлаштуванням касирів він також не займався. Про обставини передачі коштів ОСОБА_7 йому відомо зі слів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ; свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він є приватним підприємцем та встановлює кондиціонери. В нього було замовлення на встановлення двох потужних б/у кондиціонерів за адресою: АДРЕСА_3 . Через деякий час йому подзвонили та повідомили, що скасовують замовлення. Про встановлення кондиціонерів домовлялась ОСОБА_8 , а також письмовими доказами, зокрема:
- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 29 липня                     2019 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_8 повідомила, що 27 липня 2019 року приблизно о 14.00 годині в приміщенні закладу «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів,            2-Г м. Чернівці вона довірила ОСОБА_7 грошову суму в розмірі 84000 грн., однак                     28 липня 2019 року ні ОСОБА_7 , ні грошей не було;
- копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця                               ОСОБА_12 ;
- рахунком № СТ-000000029235 від 18 липня 2019 року, згідно з яким замовником двох кондиціонерів з монтажем та наладкою була ОСОБА_8 , а постачальником і виконавцем був ОСОБА_12 ;
- договором оренди нежитлового приміщення №2 від 1 лютого 2019 року, згідно з яким підприємець ОСОБА_11 орендував приміщення по АДРЕСА_3 , загальною площею 137,9 кв. м.;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 вересня                  2019 року, згідно з яким свідок ОСОБА_9 впізнав особу під №3, як особу, яка проходила стажування в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці, де 27 липня 2019 року особисто вказана особа отримала від ОСОБА_8 грошові кошти для передачі майстру з метою оплати за придбання та встановлення кондиціонерів. На фотознімку під №3 зображений ОСОБА_7 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 вересня                      2019 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_8 впізнала особу під №2, як особу, якій вона 27 липня 2019 року в приміщенні закладу «Лото-Золото» особисто передала кошти в сумі 84000 грн. На фотознімку під №2 зображений ОСОБА_7 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 жовтня                2019 року, згідно з яким свідок ОСОБА_10 впізнав особу під №1, як особу, яка проходила стажування в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г, м. Чернівці, де 27 липня 2019 року вказана особа особисто отримала від ОСОБА_8 грошові кошти для передачі майстру з метою оплати за придбання та встановлення кондиціонерів. На фотознімку під №1 зображений ОСОБА_7 .
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК, з об`єктивної сторони, може бути вчинений у формі привласнення, що полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходиться у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватися вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 4 березня                          2020 року в справі № 753/17737/15-к.
У даному кримінальному провадженні факт передачі потерпілою ОСОБА_7 коштів у розмірі 84 тис грн. для оплати кондиціонерів і їх встановлення, а також ту обставину, що після отримання грошей обвинувачений на роботу не виходив, а кошти зникли, підтверджуються, за висновками судів першої та апеляційної інстанцій, показами потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 . Вартість послуги із встановлення кондиціонерів 84 тис грн, яку мав надавати ПП ОСОБА_12 , підтверджується рахунком від 18 липня 2019 року. Але суду не надано доказів того, що грошові кошти в сумі 84000 грн знаходились у правомірному володінні ОСОБА_7 і останній мав намір обернути їх на свою користь.
Захисник звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, вказавши на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 . 
Проте апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою захисника, в порушення вимог ст. 419 КПК не проаналізував змісту його апеляційної скарги та не спростовував її доводів, не навів належне мотивування під час залишення її без задоволення.
Зокрема, поза увагою суду залишилось те, що кримінальне правопорушення може кваліфікуватись як привласнення ввіреного майна особою або такого, що перебувало в її віданні, у випадках, коли винний відповідно до службових обов`язків, договірних відносин або спеціального доручення підприємства, установи, організації наділений правомочністю з розпорядження, управління, доставки чи зберігання ввіреного майна. Під час розгляду справи судом не було ретельно з`ясовано вказані обставини, зокрема документальне оформлення відповідних повноважень, а також не взято до уваги те, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були підлеглими потерпілої та їх показання стосувались виключно факту передачі грошових коштів, а не їх розміру. Перевірці підлягає документальне оформлення факту передачі ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 84 тис грн.
Суд апеляційної інстанції є останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК).
З урахуванням викладеного колегія суддів Верховного Суду, розглядаючи касаційну скаргу захисника з приводу неправильності кваліфікації злочину за ч. 1 ст. 191 КК, позбавлена процесуальних можливостей перевірити законність та обґрунтованість судових рішень.
Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, тому підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника – задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від              20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                                ОСОБА_3