Справа № 753/4262/21                                                    Головуючий 1 інстанція- Шаповалова К.В.
Проваження № 22-ц/824/7537/2021                                Доповідач апеляційна інстанція- Савченко С.І.

 
П О С Т А Н О В А

іменем     України
 
03 червня 2021 року                                                                                     м.Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого  судді               Савченка С.І.,
            суддів                                     Яворського М.А., Мережко М.В.,
            за участю секретаря              Малашевського О.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс веста» на ухвалу Дарницького районного суду м.Києва від 05 березня 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Кошарського Олександра Володимировича про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , стягувач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста»,-
в с т а н о в и в:
 
У лютому 2021 року приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Кошарський О.В.звернувся до суду із вказаним поданням, яке мотивував тим, що у нього на примусовому виконанні знаходиться виконавчий лист № 2-2987/12, виданий 21 вересня 2012 року Дарницьким районним судом м.Києва, про стягнення із ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Форум» боргу за кредитним договором у розмірі 2006337,90 грн. Ухвалою Дарницького районного суду м.Києва від 24 жовтня 2019 року у справі № 2-2987/12 стягувача ПАТ «Банк Форум» замінено на його правонаступника ТОВ «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста».  
Виконавче провадження № 60914561 за вказаним виконавчим листом відкрите постановою приватного виконавця 20 грудня 2019 року, яку 21 грудня 2019 року рекомендованим листом надіслано боржнику ОСОБА_1 . Окрім того, з метою забезпечення реального виконання рішення суду 23 грудня 2019 року винесено постанову про арешт майна  і коштів боржника у межах суми стягнення, а 24 грудня 2019 року боржнику направлено виклик про явку до виконавця на 23 січня 2020 року. 13 лютого 2020 року боржник з`явився до приватного виконавця і ознайомився із матеріалами виконавчого провадження, борг не повернув.
Вказує, що вжитими приватним виконавцем заходами встановлена відсутність у боржника рухомого майна, на яке можливо звернути стягнення, коштів на виявлених рахунках боржника недостатньо для задоволення вимог стягувача, боржник офіційно ніде не працює, пенсію не отримує. Встановлено, що за боржником  зареєстроване нерухоме майно у вигляді будинку, який перебуває в іпотеці (строк виконання основного зобов`язання до 22 липня 2033 року). Зазначає, що з моменту ухвалення судового рішення про стягнення
                                                                        -  2  -
заборгованості з боржника на користь банку, останній борг не сплатив. На думку приватного виконавця, боржник, знаючи про відкрите виконавче провадження, ігнорує законні вимоги виконавця та ухиляється від виконання судового рішення. У зв`язку з наведеним просив тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України.
Ухвалою Дарницького районного суду м.Києва від 05 березня 2021 року у задоволенні подання приватного виконавця відмовлено.
Не погоджуючись із ухвалою, стягувач ТОВ «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення подання, посилаючись на необгрунтованість та передчасність судової ухвали, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права. 
Скарга мотивована неврахуванням судом того факту, що виконання судового рішення є завершальною стадією розгляду справи і невід`ємною складовою права на справедливий судовий захист, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та практикою ЄСПЛ. Ухилення боржника від виконання рішення означає навмисне чи інше свідоме невиконання нею обов`язків, що у свою чергу є підставою для звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Суд не врахував, що з боку боржника відсутні будь-які дії на погашення боргу, або які б могли свідчити про його зацікавленість у погашенні боргу. З моменту набрання рішенням законної сили минуло понад 9 років, однак боржник рішення не виконує. Водночас встановлено, що згідно відповіді Державної прикордонної служби України боржник протягом 2018-2019 років неодноразово перетинав кордон України. Судом не врахована практика ЄСПЛ у справі «Чіжов проти України», де зазначено, що на державі лежить позитивний обов`язок організувати систему виконання рішень таким чином, щоб гарантувати виконання ефективно і без жодних зволікань. У рішенні «Агрокомплекс проти України» зазначено, що існування заборгованості, яка підтверджена остаточним судовим рішенням, дає особі, на користь якої ухвалене таке рішення, підгрунтя для законного сподівання на отримання боргу і становить майно цієї особи.
Учасники справи правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.
В суді апеляційної інстанції представник ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста» адвокат Орєхов А.В. подану апеляційну скаргу та викладені в ній доводи підтримав, просив задоволити та скасувати ухвалу Дарницького районного суду м.Києва як незаконну.
Приватний виконавець Кошарський О.В. та боржник ОСОБА_1 належним чином повідомлені про час розгляду справи, що стверджується направленими згідно ч.6 ст.128 ЦПК України на їх електронні адреси судовими повістками і повідомленням про її доставлення, окрім того, боржник ОСОБА_1 повідомлявся по телефону НОМЕР_1 , до суду не з`явилися причин неявки не повідомили, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обгрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні подання приватного виконавця, суд першої інстанції обгрунтовував свої висновки тим, що виконавцем не доведено факт умисного ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання рішення суду. Зокрема виконавцем не надано
                                                                        -  3  -
доказів, що боржник вчиняє умисні та свідомі дії, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду, або чинить перешкоди у проведенні виконавчих дій. Як і не доведено того, що, маючи змогу виконати зобов`язання, не робить цього без поважних причин.
При цьому суд виходив з того, що тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є втручанням у конституційне право громадянина на свободу пересування, а тому повинно бути вжито як крайній захід і лише у випадку, якщо цей захід сприятиме реальному виконання рішення, чого судом не встановлено.
Такі висновки суду є правильними і такими, що відповідають обставинам справи і вимогам закону.
Відповідно до п.19 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Згідно ч.3 ст.441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення (ч.3). Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця (ч.4).
Судом першої інстанції встановлено, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Кошарського О.В.перебуває виконавчий лист № 2-2987/12, виданий 21 вересня 2012 року Дарницьким районним судом м.Києва, про стягнення із ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Форум» боргу за кредитним договором у розмірі 2006337,90 грн. 
Ухвалою Дарницького районного суду м.Києва від 24 жовтня 2019 року у справі № 2-2987/12 стягувача ПАТ «Банк Форум» замінено на його правонаступника ТОВ «Фінансова компанія «Інвестохіллс веста».  
Виконавче провадження № 60914561 за вказаним виконавчим листом відкрите постановою пирватного виконавця 20 грудня 2019 року, яку 21 грудня 2019 року рекомендованим листом надіслано боржнику ОСОБА_1 . 
В рамках виконавчого провадження 20 грудня 2019 року приватним виконавцем здійснено запити до відповідних державних органів щодо встановлення наявності у боржника ОСОБА_1 у власності рухомого/нерухомого майна, за рахунок якого можливе виконання рішення суду про стягнення заборгованості. 
Встановлено місце реєстрації боржника, та здійснено запит до Державної прикордонної служби України щодо перетину кордону боржником ОСОБА_1 
23 грудня 2019 року приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна  і коштів боржника у межах суми стягнення, відповідно до якої накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно і  грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів.
24 грудня 2019 року боржнику направлено виклик про явку до виконавця на 23 січня 2020 року. 
13 лютого 2020 року боржник з`явився до приватного виконавця і ознайомився із матеріалами виконавчого провадження, борг не повернув.
За результатами отриманих відповідей встановлено, що боржнику на праві власності належить будинок, розташований на 

АДРЕСА_1 , який перебуває в іпотеці у ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веста» (договір від 22 липня 2007 року, строк виконання основного зобов`язання до 22 липня 2033 року).
Вжитими приватним виконавцем заходами встановлена відсутність у боржника іншого нерухомого або рухомого майна, на яке можливо звернути стягнення, коштів на виявлених рахунках боржника недостатньо для задоволення вимог стягувача, боржник офіційно ніде не працює, пенсію не отримує. 
Також, судом першої інстанції встановлена відсутність доказів ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань. Судом не встановлено, що боржник після відкриття виконавчого провадження ухиляється від виконання зазначених вище рішень судів (зокрема, шляхом відчуження власного майна; втрати або знищення майна; звільнення з роботи; зняття з реєстрації за місцем проживання та інше) та не наведено суду фактів, з яких можна було зробити висновок про необхідність виїзду боржника за кордон (зокрема, подача документів до консульської установи для відкриття візи, купівля путівки, білетів, бронювання номеру в готелі, робота боржника пов`язана з постійними відрядженнями за кордон, проживання близьких родичів за кордоном та інше).
З огляду на те, що юридична санкція у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України передбачена законом не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання, а також враховуючи, що тягар доказування наявності факту ухилення від виконання зобов`язань покладається на виконавця, який цього факту не довів, суд обгрунтовано відмовив у задоволенні подання.
Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що боржник умисно не виконує судове рішення.
Звертаючись до суду із поданням 26 лютого 2021 року, приватний виконавець не надав доказів на підтвердження ухилення боржника від виконання рішення. Зокрема, у справі відсутні докази, що боржник має змогу виконати рішення, проте ухиляється від цього, зокрема, що у нього наявні грошові кошти чи інше майно і він його або приховує, або реалізує (намагається реалізувати), що б свідчило про його ухилення.
Окрім того, доводи апеляційної скарги про те, що має місце ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, що у своє чергу дає підстави для обмеження його виїзду за кордон, не грунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Отже, поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини, непереборної сили, події тощо (узагальнення судової практики щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, виконане Верховним Судом України 01 лютого 2013 року).
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, як помилково вважає скаржник, а за ухилення від їх виконання, про що вірно зазначив суд першої інстанції в ухвалі.
Приватний виконавець не надав суду належних і допустимих доказів свідомого ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду.
                                                                        -  5  -
При цьому колегія суддів враховує, що у боржника наявне нерухоме майно, зокрема житловий будинок, що розташований на АДРЕСА_1 , який перебуває в іпотеці у стягувача ТОВ «ФК «Інвестохіллс Веств`і  на який у встановленому законом порядку можливо звернути стягнення.
Доводи скарги про те, що виконання судового рішення є завершальною стадією розгляду справи, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а подання приватного виконавця грунтується на законі, обмеження переслідує легітимну мету і перебуває у справедливому балансі між правами боржника і публічним інтересом колегія суддів відхиляє з наступних міркувань.
Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Аналогічні приписи містяться у ст.313 ЦК України, згідно якої фізична особа має право на свободу пересування та має право на вільний самостійний виїзд за межі України.
Колегія суддів відповідно до приписів ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та ч.4 ст.10 ЦПК України застосовує при розгляді даної справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї як джерело права.
Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Водночас ч.1 ст.6 Конвенції гарантує справедливий судовий розгляд не тільки позивачу (стягувачу), а й іншій стороні - відповідачу (боржнику), в тому числі при вирішенні питання про встановлення обмежень у випадку невиконання судового рішення.
Свобода пересування гарантована ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до положень ч.2 якої кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. Разом з тим, ч.3 вказаної статті передбачено, що на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
У справі «Гочев проти Болгарії» ЄСПЛ підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином: у відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, суд у п.49 рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів. Аналогічні висновки викладені у рішеннія ЄСПЛ від 13 листопада 2003 року у справі «Напияло проти Хорватії» п.п.78-82). 
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (справа «Луордо проти Італії» п.96, справа «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» п.35, справа «Рінер проти Болгарії» п.121).
Отже, ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції дозволяє втручатися у здійснення особою права на свободу вільного пересування лише у відповідності із законом і в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб, якщо таке втручання було пропорційним.  
                                                            -  6  -
Тобто, для втручання у право особи на свободу вільного пересування необхідно дотриматися розумного балансу між правами цієї особи та правами стягувача.
В даному випадку з урахуванням встановлених обставин втручання у право боржника ОСОБА_1 на свободу вільного пересування не можливо визнати таким, що здійснюється у відповідності із законом та, що є пропорційним переслідуваній меті, поскільки як вище вказувалося відсутні докази про його ухилення від виконння судового рішення за наявності такої можливості.
Решта доводів апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні подання, обгрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення.
Даючи оцінку доводам стягувача, викладеним у апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справах «Серявін та інші проти України», «Трофимчук проти України», «Проніна проти України»). Отже, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо наведення обґрунтування рішення, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
Колегія суддів враховує, що викладені в цій постанові висновки прийнятого рішення та його мотивування є достатніми і зрозумілими та відповідають вимогам закону.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалена з дотриманням норм процесуального права і не може бути скасована з підстав, викладених в апеляційній скарзі. 
Керуючись ст.ст.259, 374, 375, 381 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс веста» залишити без задоволення.
Ухвалу Дарницького районного суду м.Києва від 05 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає згідно п.2 ч.1 ст.389 ЦПК України.

Головуючий   

Судді: