Постанова
Іменем України
 
08 червня 2021 року  
м. Київ
справа № 495/3183/18 
провадження № 51-1887км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання прокурора	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,	
засудженого захисника 	ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13 серпня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 січня 2020 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Теси Хмельницького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 15 і пунктом 1 частини 2 статті 115, частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Згаданим вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 15 і пунктом 1 частини 2 статті 115 КК з урахуванням вимог статті 68 КК –  на строк 10 років; за частиною 1 статті 115 КК – на строк 11 років. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
2.  Суд визнав доведеним, що 12 листопада 2017 року о 19:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, взяв з собою мисливську рушницю «ИЖ-58-МА», споряджену двома мисливськими патронами з дробом, і підійшов до паркану домоволодіння на АДРЕСА_1 , де мешкають сусіди ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з якими він мав неприязні відносини. Чуючи розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які сиділи на дивані біля кухні за навішеним відрізком гідробар`єрної плівки, засуджений з метою вбивства здійснив перший постріл у їхню сторону, яким поранив ОСОБА_10 , заподіявши потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а через декілька секунд другим пострілом влучив у ОСОБА_9 , заподіявши останньому тілесних ушкоджень, що спричинили смерть.
Вимоги і доводи в касаційній скарзі 

3.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
4.  В обґрунтування своїх вимог він наводить такі доводи:
- дії засудженого слід кваліфікувати за статтею 119 КК як вбивство з необережності, оскільки суд не встановив мотиву злочину, а наявні у справі докази не доводять умислу на позбавлення життя потерпілих,
- висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема протоколах огляду місця події – домоволодінь АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , оскільки слідчі дії були проведені без власників будівель та без ухвали слідчого судді, а також висновку експерта від 12 лютого 2018 року, який є похідним від цих слідчих дій;
- у справі відсутні докази перебування засудженого стані алкогольного сп`яніння;
- судове засідання 13 серпня 2019 року відбулось за відсутності захисника, що є порушенням вимог частини 1 статті 52 КПК;
- органом досудового слідства не проведено судово-балістичної експертизи з метою встановлення обставин застосування засудженим вогнепальної зброї;
- призначене засудженому покарання є надмірно суворим;
- розмір моральної шкоди, стягнутої на  користь потерпілої ОСОБА_11 , є явно завищеним, а сума матеріальної шкоди належно не підтверджена.
5. Суд апеляційної інстанції, на думку сторони захисту, належним чином не спростував доводів апеляційної скарги та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без змін, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статті  419 КПК.
Позиції  учасників судового провадження

6. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
7.  У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу.
8.  Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, просив залишити судові рішення без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими.
Оцінка Суду

9.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подану скаргу належить задовольнити частково.
Щодо допустимості доказів

10.  Частина 1 статті 87 КПК визначає обов`язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. 
11.  Частиною 1 статті 233 КПК визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною  3 цієї статті.
12.  Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування. 
13.  Сторона захисту не надала підтвердження тому, що огляд місця події на території домоволодіння АДРЕСА_2 був проведений без згоди власників. Зокрема, свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які проживали разом із загиблим ОСОБА_9 за вказаною адресою, протягом досудового розслідування та судового розгляду не висловлювали жодних заперечень із цього приводу і їхня поведінка не свідчить про те, що вони вважали свої права порушеними внаслідок проведення згаданої слідчої дії.
14.  За таких обставин  Суд не має підстав вважати, що огляд місця події на подвір`ї будинку  АДРЕСА_2 було проведено з порушенням процесуального закону, а тому відхиляє доводи касаційної скарги про недопустимість протоколу цієї слідчої дії. 
15. Що стосується огляду житла ОСОБА_6 на АДРЕСА_2 , то його законність викликає у Суду обґрунтовані сумніви.
16.  Як видно зі змісту касаційної скарги, сторона захисту заперечує, що засуджений добровільно погодився на проведення цієї слідчої дії.
17.  У матеріалах кримінального провадження відсутні письмовий дозвіл власника будинку, ухвала слідчого судді або будь-які інші докази на спростування такої позиції захисту. 
18.  Апеляційний суд, відхиляючи аналогічний довід сторони захисту, в ухвалі посилався лише на невідкладність слідчих дій, що, на думку Суду, не є підставою для проникнення до володіння особи без її добровільної згоди або ухвали слідчого судді. 
19. Отже, виходячи з усталеної судової практики касаційного суду протокол огляду місця події від 12 листопада 2017 року в домоволодінні на АДРЕСА_2 не відповідає критеріям  допустимості доказів.  
20.  Разом із тим Суд вважає, що в обставинах цієї справи посилання суду на згаданий протокол не впливає на переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 .
21.  Суд не погоджується з доводами касаційної скарги про те, що недопустимими слід визнати і результати судової балістичної експертизи від 12 лютого 2018 року № 93-Б/227-Х щодо предметів, вилучених під час огляду, зокрема рушниці та патронів. 
22.  Суд у своїх рішеннях зазначав, що визнання недопустимим доказу, наданого стороною з метою доведення певної обставини, не виключає її доведення іншими доказами, отриманими з джерела, незалежного від недопустимого доказу.[1]
23.  У цій справі протокол огляду житла надавався стороною обвинувачення з метою довести, що зброя та бойові припаси належать ОСОБА_6 .
24.  Матеріали справи свідчать, що засуджений протягом судового слідства  не заперечував, що цю рушницю і ці патрони він тривалий час зберігав у своєму помешканні і саме з неї здійснив постріли під час події. Цю обставину він підтвердив і під час касаційного розгляду.
25.  Таким чином, факт належності рушниці та патронів ОСОБА_6 доводиться іншим доказом – судовими показаннями обвинуваченого, які є самостійним джерелом доказів, допустимість якого жодним чином не залежить від визнання недопустимим протоколу огляду житла.
26.  Тому Суд відхиляє доводи захисника щодо недопустимості згаданого висновку експертів. Результати експертизи жодним чином не залежать від того, у якому місці і яким чином були вилучені предмети дослідження, а ґрунтуються на дослідженні їх властивостей, а належність рушниці і патронів засудженому доведена іншими доказами.
Щодо інших доводів про порушення кримінального процесуального закону

27. Сторона захисту вважає, що органу досудового розслідування слід було провести судову балістичну експертизу з метою встановлення окремих обставин застосування вогнепальної зброї.
28. Суд зазначає, що згідно з частиною 2 статті 242 КПК проведення такої експертизи не є обов`язковим. Суд звертає увагу, що у цьому провадженні сторона захисту, будучи ознайомленою з матеріалами досудового розслідування, протягом розгляду провадження в суді першої інстанції не порушувала питання про необхідність призначення судово-балістичної експертизи. У касаційній скарзі захисник також не зазначив, для з`ясування яких саме обставин події необхідно було застосувати спеціальні знання.
29.  Суд не вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону проведення судового засідання 13 серпня 2019 року без участі захисника, адже відповідно до звукозапису цього дня було оголошено вирок в присутності засудженого та прокурора, яким було вручено копії цього рішення. Слід зазначити, що напередодні – 12 серпня 2019 року захисник брав участь у судових дебатах, а отже, був обізнаний про дату проголошення судового рішення, однак до суду не з`явився. У касаційній скарзі не вказано, яким чином це позначилось на законності та обґрунтованості вироку. 
Щодо кваліфікації 

30.  Суть касаційної скарги захисника зводиться до того, що в ОСОБА_6 не було умислу на вбивство, а злочин він вчинив  через необережність. 
31.  Ці доводи захисника належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій і обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам.
32.  Спростовуючи версію сторони захисту про необережний характер дій засудженого, суд першої інстанції послався на висновок судової балістичної експертизи від 12 лютого 2018 року № 93-Б/227-Х, відповідно до якого постріл з  рушниці без натискання на спусковий гачок при нанесені ударів по ній або при її вільному падінні неможливий. На підставі показань свідків та інших доказів суд встановив, що засуджений з незначної відстані здійснив як перший, так і другий постріли саме в напрямку людей, що виключає необережну форму вини.
33.  Разом із тим Суд зазначає, що відповідно до статті 24 КК умисел поділяється на прямий і непрямий. Межа між цими видами умислу визначається спрямованістю волі винного: діючи із прямим умислом, винний бажає настання певних наслідків, діючи з непрямим умислом – не бажає настання цих наслідків, але свідомо припускає їх настання.
34. У цьому провадженні судами встановлено, що ОСОБА_6 , який перебував у тривалих неприязних стосунках із сусідами, почувши на їхньому подвір`ї голоси, підійшов зі спорядженою рушницею до забору і умисно здійснив два постріли в бік потерпілих, орієнтуючись на звук голосів. У матеріалах відсутні будь-які дані про те, що, здійснюючи постріли, засуджений мав намір спричинити саме смерть потерпілим. Один із пострілів влучив у потерпілого ОСОБА_10 , з яким засудженого не пов`язують жодні стосунки, і обвинувачення не надало будь-яких доказів, які б доводили мотив завдати смерть цьому потерпілому. 
35.  Виходячи з таких фактичних обставин, Суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявність прямого умислу на спричинення смерті потерпілим. 
36.  Водночас використання вогнепальної зброї, направленої в бік людей, за відсутності підстав вважати, що такий постріл не несе небезпеки для людей або якимось чином ця небезпека буде відвернута, свідчить про те, що засуджений байдуже ставився до наслідків своїх дій, у тому числі і до можливого спричинення смерті, що дає підстави для висновку про наявність у нього непрямого умислу. 
37.  Відповідно до усталеної судової практики злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у разі, коли винний діє з непрямим умислом, і відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично настали.
38.  Внаслідок дій засудженого потерпілий ОСОБА_9 загинув, а потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
39.  Тому дії засудженого по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судами попередніх інстанцій за статтею 115 КК.
40.  У той же час, виходячи з наведеного вище, Суд вважає за необхідне змінити кваліфікацію діяння засудженого щодо   ОСОБА_10 з частини 2 статті 15 і пункту 1 частини 2 статті 115 КК на частину 1 статті 122 КК та призначити покарання в межах санкції цього закону.
Щодо справедливості покарання та вирішення цивільного позову

41. Що стосується доводів у касаційній скарзі щодо порушення загальних засад призначення покарання, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.
42.  Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що місцевий суд дотримався вимог закону в частині призначеного засудженому покарання за частиною 1 статті 115 КК. Ухвалюючи свій вирок, суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного й усі інші обставини, які мають правове значення.
43.  Суд виходив із того, що  засуджений, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням незареєстрованої вогнепальної зброї умисно позбавив життя одну людину. Перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння доводиться його судовими показаннями. Ця обставина обґрунтовано визнана судом першої  інстанції такою, що обтяжує покарання відповідно до статті 67 КК.
44.  Досліджуючи дані про особу засудженого, суд врахував, що ОСОБА_6 є особою пенсійного віку, схильний до правопорушень, після вчинення злочину не проявив щирого каяття, не намагався вжити заходів для відшкодування заподіяної шкоди. 
45.  Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером вчиненого злочину, суд визнав неможливим досягти мети попередження вчинення нових злочинів й виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, однак не призначив йому максимальний розмір покарання, передбачений санкцією частини 1 статті 115 КК.
46.  Апеляційний суд, переглядаючи вирок у порядку апеляційної процедури, належним чином проаналізував доводи сторони захисту та відхилив їх, не встановивши підстав для пом`якшення покарання, призначеного за вбивство ОСОБА_9 , з чим погоджується і колегія суддів.
47.  Таким чином, Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не порушили вимог статей 50, 65 КК, а призначене засудженому покарання за частиною 1 статті 115 КК відповідає визначеним законом загальним засадам. 
48.  Під час перевірки доводів позовних вимог потерпілої суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення цивільного позову та стягнення із засудженого на користь потерпілої ОСОБА_11 500 000 грн на відшкодування моральної шкоди. На переконання колегії суддів, визначений судом розмір моральної шкоди відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості з урахуванням обставин справи та наслідків, які настали для потерпілої через смерть її сина.
49.  Доводи сторони захисту про сумнівність договору-замовлення від 12 листопада 2017 року, укладеного з бюро ритуальних послуг «Скорбота», на підставі якого було стягнуто матеріальну шкоду в розмірі 12 340 грн, не можуть бути розглянуті Судом, оскільки вони стосуються оцінки достовірності цих доказів.
50.  Істотних порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів під час розгляду справи в місцевому та апеляційному судах Судом не встановлено.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  задовольнити частково.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13 серпня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати його засудженим за частиною 1 статті 115 КК до покарання, призначеного йому судом першої інстанції.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з частини 2 статті 15 і пункту 1 частини 2 статті 115 КК на частину 1 статті 122 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною 1 статті 122 КК та частиною 1 статті 115 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                         ОСОБА_3 

[1] Постанова від 5 лютого 2019 року (справа № 754/12820/15-к) https://reyestr.court.gov.ua/Review/79883011