Номер провадження: 33/813/641/21
Номер справи місцевого суду: 522/22388/20 
Головуючий у першій інстанції Гаєва Л.В. 
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2021 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого судді - Князюк О.В., 
за участю секретаря судового засідання - Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 подану через представника - адвоката Стороженко Дмитра Олександровича на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року в адміністративній справі відносно
громадянина України  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, члена тендерного комітету комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, члена тендерного комітету комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 25 500 грн.
Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за те, що він, як член тендерного комітету комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, який підписав протокол засідання тендерного комітету замовника від 12.05.2020 року, при проведенні переговорної процедури закупівлі за яким було виявлено порушення законодавства про закупівлі, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом. 
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції захисник ОСОБА_1 - адвокат Сенлюков П.В., 15.03.2021 року подав апеляційну скаргу.
Подана апеляційна скарга від 15.03.2021 року містила клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, на обґрунтовування якого адвокат Сенлюков П.В. вказав на те, що під час судового засідання не було проголошено ні вступну та резолютивну частину, повний текст постанови було отримано 01.03.2021 року, на підтвердження чого адвокатом додано відповідні розписки.
Протоколом автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 25.03.2021 року визначено головуючого суддю Кравця Ю.І.
Постановою Одеського апеляційного суду під головуванням судді Кравця Ю.І. у задоволені клопотання адвоката Сенлюкова Павла В`ячеславовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , про поновлення процесуального строку на оскарження постанови судді Приморського районного суду м. Одеси Гаєвої Л.В. від 18.02.2021 року - відмовлено.
Апеляційну скаргу з доданими до неї матеріалами повернуто особі, яка її подала.
17.04.2021 року представником ОСОБА_1 - адвокатом Стороженко Дмитром Олександровичем повторно подано апеляційну скаргу на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. 
24 травня 2021 року на вимогу суду апеляційної інстанції щодо усунення недоліків апеляційної скарги представником ОСОБА_1 - адвокатом Стороженко Дмитром Олександровичем подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року.
В обґрунтування поданого клопотання зазначає, що постава Приморського районного суду м. Одеси була проголошена 18.02.2021 року, а тому строк на її оскарження спливав 28.02.2021 року. Апеляційна скарга на постанову була направлена до Приморського районного суду м. Одеси 28.02.2021 року ( тобто у строк передбачений статтею 289 КУпАП, за допомогою засобів поштового зв`язку ТОВ «Київ Кур`єр Плюс», що підтверджується копією накладної № 012463 від 18.02.2021 року (копію додає)
Проте, апеляційна скарга надійшла до Приморського районного суду м. Одеси та була зареєстрована в канцелярії суду лише 14.04.2021 року. В подальшому 16.04.2021 року матеріали справи були направлені до Одеського апеляційного суду та зареєстровані в канцелярії Одеського апеляційного суду 17.04.2021 року.
Таким чином, апелянт вважає, що скарга на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року була подана з дотриманням строків на оскарження, оскільки надіслана в останній день строку 28.02.2021 року, проте надійшла до суду апеляційної інстанції пізніше встановленого строку, а саме 17.04.2021 року.
А тому з урахування викладеного, апелянт просить суду поновити строк на апеляційне оскарження, а причини пропуску визнати поважними.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги представник ОСОБА_1 зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції апелянт стверджував про правомірність переговорної процедури учасниками тендерного комітету з огляду на положення п.п. 2, 3, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону, листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 року, методичного посібника з публічних закупівель ДП «Прозоро». На що суд першої інстанції не звернув уваги та не дослідив вказані обставини.
Апелянт звертає увагу суду на той факт, що ні ТОВ «Диком - Днепр», а ні ФОП ОСОБА_2 не є виробником та розповсюджувачем програмного забезпечення, інформація про них відсутня в реєстрі виробників та розповсюджувачів, та зазначає, що під час прийняття тендерною комісією рішення про застосування переговорної процедури та укладення договору, пандемія коронавірусу COVID-19 була в активній фазі, та була особлива потреба у якнайшвидшому забезпеченні диспетчерської служби надійним програмним забезпеченням.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження
Відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Як вбачається з матеріалів справи, апелянтом було подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. 
Оскільки постава Приморського районного суду м. Одеси була проголошена 18.02.2021 року, а тому строк на її оскарження спливав 28.02.2021 року. Апеляційна скарга на постанову була направлена до Приморського районного суду м. Одеси 28.02.2021 року (тобто у строк передбачений статтею 289 КУпАП, за допомогою засобів поштового зв`язку ТОВ «Київ Кур`єр Плюс», що підтверджується копією накладної № 012463 від 18.02.2021 року (копію додає), та надійшла до суду лише 14.04.2021 року, то апеляційний суд приходить до висновку, що причина пропуску строку ОСОБА_1 на апеляційне оскарження, є обґрунтованою, тому строк на апеляційне оскарження постанови суду підлягає поновленню.

Перевірка доводів апеляційної скарги. Позиція апеляційного суду
За положеннями ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ст.245 КУпАП України, завданнями у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП встановлено що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
При цьому для притягнення особи до адміністративної відповідальності обсяг доказів, долучених до матеріалів справи, в їх сукупності повинен бути необхідним та достатнім для беззаперечного висновку про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення.
В судове засідання 02 травня 2021 року з`явився представник ОСОБА_1 - адвокат Терещенко І.І., підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному об`ємі. При цьому пояснив, що було укладено Договір № 32047М від 25.05.2020 року між Комунальною установою «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «МОНТЕКС». При прийнятті тендерним комітетом вказаного рішення, було враховано досвід та успішність ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС», яке зарекомендувало себе позитивно у різних областях по всій Україні. При виборі процедури закупівлі стосовно Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року за №922 -VIII зі змінами від 19.04.2020 року тендерний комітет КНП «ООЦЕМД і МК» ООР» керувався п. п. 2,3,4,5 ч. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» є одночасно виробником та розповсюджувачем комп`ютерної програми «Спеціалізоване програмне забезпечення оперативно-диспетчерських служб» та постачальником технічного обладнання згідно Договору, який виконаний в повному обсязі. ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР» та ФОП « ОСОБА_2 » не є виробником та розповсюдником програмного забезпечення, інформація про них відсутня в реєстрі виробників та розповсюджувачів. Відтак, на думку представника, відсутня конкуренція з технічних причин, оскільки надати якісні послуги по наданню програмного забезпечення на своє ж обладнання міг тільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС». Також представник наголосив на тому, що під час прийняття тендерною комісією рішення про застосування переговорної процедури та укладення договору, пандемія коронавірусу COVID-19 була в активній фазі, та була особлива потреба у якнайшвидшому забезпеченні диспетчерської служби надійним програмним забезпеченням. Такі дії дали можливість в оптимальний час забезпечити диспетчерську службу «103» необхідним програмним забезпеченням, що надало змогу надавати громадянам Одещини медичну допомогу вчасно.
Представник Південного офісу Держаудитслужби в Одеській області в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив.
З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за вказаною явкою.

Надаючи правову оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд приймає до уваги наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.
Як зазначено судом першої інстанції, ОСОБА_1 ставиться в провину те, що він будучи членом тендерного комітету, підписав протокол засідання тендерного комітету замовника від 12.05.2020 року, застосував переговорну процедуру закупівлі без наявності одного з випадків, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону, в результаті чого відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 12.05.2020 року визначено, що документи, надані ТОВ «НВП «МОНТЕКС», відповідають вимогам Замовника, та ТОВ «НВП «МОНТЕКС» визначено єдиним виконавцем послуг, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, зазначене спростовується наступним.
Відповідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що у даному конкретному випадку було правомірне застосування переговорної процедури закупівлі, що підтверджується наданими документами ОСОБА_1 та його представником, оскільки були наявні випадки, передбачені пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин; та існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» є одночасно виробником та розповсюджувачем комп`ютерної програми «Спеціалізоване програмне забезпечення оперативно-диспетчерських служб» та постачальником технічного обладнання, що підтверджується відомостями з реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення та про що видане Свідоцтво про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення Серії ВР №01984 (а.с.61), на відміну від ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР» та ФОП « ОСОБА_2 », які не є виробником та розповсюджувачем програмного забезпечення.
Відтак на думку апеляційного суду, відсутня конкуренція з технічних причин, оскільки надати послуги по наданню програмного забезпечення на своє ж обладнання міг тільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС»;
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Зважаючи на наведені вище положення, апеляційний суд враховує наявність на час проведення тендера у світі та на території України пандемії коронавірусу COVID-19, яка на час проведення тендерної закупівлі перебувала в її активній фазі, що відповідно до пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», вказувало на виникнення у замовника нагальної потреби щодо здійснення закупівлі у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, які унеможливлювали дотримання замовником строків для проведення тендера та вказували на необхідність застосування переговорної процедури закупівлі.
Крім того, апеляційний суд зважаючи на положення пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» приходить до висновку про те, що після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Дана норма Закону спростовує посилання представника Держаудитслужби щодо того, що Замовник у повідомленні про намір укласти договір повинен був зазначити предмет закупівлі товари, а не послуги.
При цьому апеляційний суд зважає на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на вартість придбаних послуг, яка складає 270 000 гривень, що значно менше 50%, та загалом становить 6,52% від загальної вартості Договору.
Посилання представника Південного офісу Держаудитслужби на те, що послуги, які Замовник мав намір закупити, не входять до переліку таких, що необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби ( COVID-19), не спростовує того факту, що послуги консультування та технічної підтримки програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної та спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспечерської служби екстренної медичної допомоги, до комунікаційного обладнання, яке згідно Договору було закуплено у 2018 році, має не менш важливе значення у період погіршення ситуації, пов`язаної із розповсюдженням вірусного захворювання, спричиненого COVID-19, та сприяє вчасному наданню екстреної медичної допомоги.
Також апеляційним судом встановлено, що основними передумовами постановлення рішення тендерного комітету, в тому числі ОСОБА_1 , про визнання ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» єдиним виконавцем вищезгаданих послуг є те, що: у даного товариства раніше було закуплено товари та на час проведення закупівлі була відсутня конкуренція з технічних причин, оскільки інші учасники не змогли б невідкладно, якісно та ефективно забезпечити необхідні послуги на обслуговування обладнання, виробником та розповсюдником програмного забезпечення якого вони не є; а також у зв`язку з існуванням необхідності захисту прав інтелектуальної власності, оскільки відомості щодо реєстрації прав ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» на програмне забезпечення диспетчерського обладнання внесено до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення, що підтверджується відповідними Свідоцтвами та витягами з Реєстру.
Таким чином, застосування переговорної процедури у даному випадку жодним чином не зашкодила інтересам держави чи правам і свободам громадян, а навпаки, на думку апеляційного суду, вказували на їх винятковість та пришвидшило забезпечення належного оперативного реагування на виникнення надзвичайних ситуацій та стихійних лих, з метою попередження та недопущення несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням комунікаційного обладнання, з урахуванням необхідності у придбанні послуг консультування та технічної підтримки з питань його програмного забезпечення та всього спеціалізованого програмно-апаратного комплексу єдиної оперативно-диспечерської служби екстреної медичної допомоги.
Таким чином, вказані обставини та досліджені судом апеляційної інстанції докази у даному випадку вказують на відсутність у члена тендерного комітету ОСОБА_4 протиправного умислу направленого на недотримання процедури тендерних закупівель, тобто відсутності суб`єктивної сторони правопорушення та з урахуванням зазначеного вище є підтвердженням правомірності застосування тендерним комітетом КНП «ООЦЕМД І МК» ООР та особисто ОСОБА_4 переговорної процедури, відповідно до вимог ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Ці обставини беззаперечно свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Пунктом 1 ч.1 ст.247 КУпАП встановлено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Таким чином, враховуючи викладене в своїй сукупності, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції - скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:
Клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Стороженко Д.О. про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року - задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок - скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                О.В. Князюк