Апеляційне провадження № 22-ц/824/7027/2021
 
ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року                                                                                   м. Київ
Унікальний номер справи 761/24670/20
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шахової О.В., суддів: Вербової І.М., Головачова Я.В.. за участю секретаря судового засідання Кузнєцової В.В.
сторони справи:
позивач -                                 ОСОБА_1 ,
відповідач -                            Товариство з обмеженою відповідальністю «Ендотехномед» Медичний центр Клініки «Гарвіс» (ТМ),
            розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю «Ендотехномед» Медичний центр Клініки «Гарвіс» (ТМ),
            на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва, постановлену  17 лютого 2021 року в приміщенні суду під головуванням судді Мальцева Д.О.,-
В С Т А Н О В И В :
В провадженні Шевченківського районного суду м.Києва перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Ендотехномед» Медичний центр Клініки «Гарвіс» (ТМ) про відшкодування шкоди,заподіяної ушкодженням здоров`ю та моральної шкоди.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2021 року клопотання представника про призначення судово-медичної експертизи задоволено. Призначено судово-медичну експертизу, проведення якої доручено експертам Державної спеціалізованої установи «Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України». На вирішення експертизи поставлено наступні питання:
 1)Чи правильно був встановлений діагноз пацієнту ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (надалі в питаннях - Позивач), при зверненні 17.09.2007р. в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ, а саме: «Постлактаційна гіпоплазія молочних залоз, птоз І ступеню»?
2) Чи відповідає лікування, призначене Позивачу, при її зверненні 17.09.2007 р. в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ, встановленому діагнозу? Якщо ні, то чим це пояснюється і яке лікування необхідно було призначити?
3)Чи відповідала операція, проведена 17.09.2007р. позивачу лікарем ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ відповідним встановленим процедурам, протоколам та правилам проведення таких або подібних операцій? За якими процедурами, протоколами та правилами проводяться такі або подібні операції? Якщо ні, то в чому це полягає?
4)Чи були видалені лікарем великі грудні м`язи позивача, за результатами проведеної 17.09.2007р. операції в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ ?
5)Чи могла часткова резекція великого грудного м`язу від грудини, здійснена під час проведення операції 17.09.2007р. призвести до зникнення великих грудних м`язів в пропорціях 2/3 праворуч, 3/4 ліворуч або в інших пропорціях?
6)Яким був стан позивача та стан її молочних залоз до проведення їй операції 01.06.2018р. лікарем в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ?
7)Чи міг лікар при проведенні огляду молочних залоз позивача в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ, перед проведенням операції по видаленню молочних залоз 01.06.2018р., розуміти чи передбачити можливі ускладнення у вигляді атрофії великих грудних м`язів? Чи повинен був лікар, розуміючи можливі ускладнення, змінити підхід до методу проведення операції та методу/способу встановлення імплантів?
8)Чи можливо було встановити наявність атрофії великих грудних м`язів шляхом проведення МРТ, УЗД або іншого дослідження до проведення операції 01.06.2018? Чи передбачала методика проведення операції 01.06.2018 такі дослідження до проведення операції?
9)Чи правильно був встановлений діагноз позивачу при зверненні 01.06.2018р. в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ, а саме: «Дифузна кістозна мастопатія»?
10)Чи необхідна була Позивачу за медичними показниками (встановленим діагнозом) операція, проведена їй 01.06.2018р. в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ та чи в необхідному об`ємі була проведена ця операція лікарем?
11)Чи відповідає лікування, призначене позивачу, при її зверненні 01.06.2018 р. в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ, встановленому діагнозу? Якщо ні, то в чому полягає така невідповідність?
12)Чи відповідала операція, проведена позивачу 01.06.2018р. лікарем ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ, відповідним встановленим процедурам, протоколам та правилам проведення таких або подібних операцій? За якими процедурами, протоколами та правилами проводяться такі або подібні операції? Якщо ні, то в чому це полягає?
13)Який метод/спосіб видалення молочних залоз був використаний лікарем під час операції 01.06.2018р. та чи повинен був бути застосований саме цей метод під час проведення операції позивачу 01.06.2018р., відповідно до встановленого їй на той час діагнозу? Якщо ні, то який метод/спосіб та протокол проведення операції мав бути застосований?
14)Чи правильно був обраний розмір імплантів та який був спосіб/метод їх встановлення під час операції 01.06.2018р.? Чи відповідав використаний лікарем спосіб/метод встановлення імплантів та їх фіксації стану позивача?
15)Чи були видалені (частково видалені) великі грудні м`язи чи їх частина (в якому розмірі) позивачу за результатами проведеної 01.06.2018р. операції в ТОВ «ЕНДОТЕХНОМЕД» МЦ Клініки «Гарвіс» ТМ з урахуванням даних, отриманих під час проведення МРТ 23.11.2018 року, та операції, проведеної 12.02.2019р. лікарями Університетської клініки Аугсбург?
16)Чи могло часткове видалення великих грудних м`язів з обох сторін під час проведеної 01.06.2018р. лікарем операції спричинити асиметрію та деформацію обох реконструйованих молочних залоз у позивача та чи їх зовнішній вигляд відповідав би стану, зафіксованому спеціалістом з судово-медичної експертизи ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України» у Висновку спеціаліста №376/18 від 24.10.2018р.?
17)Чи є Висновок спеціаліста судово-медичної експертизи ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України» №376/18 від 24.10.2018 р. таким, що відповідає нормативним вимогам щодо проведення подібних досліджень?
18)Чи є атрофія частин великих грудних м`язів, як про це зазначено в Протоколі операції 01.06.2018 року, показником до їх видалення? За яких обставин таке видалення є необхідним?
19)Чи свідчить протокол операції 01.06.2018 року про наявність підстав вважати, що певні частини великих грудних м`язів позивача могли бути видалені під час операції 17.09.2007 року або про видалення атрофованих частин під час операції 01.06.2018 року? Чи передбачають стандарти проведення операції обов`язкове зазначення в протоколі операції подібного видалення із наступною передаванням видалених частин в якості макропрепарату на гістологічне дослідження?
20) Чи відповідає спосіб «формування карману над великим грудним м`язом» після видалення лівої молочної залози, зазначений в Протоколі операції 01.06.2018 року, стандартній методиці та/або протоколу проведення подібної операції та яким саме? Якщо ні, то якій методиці/протоколу мав відповідати?
21)Чи є посилання в Протоколі операції 01.06.2018 року на «відділення молочних залоз від великого грудного м`язу» без додаткових застережень щодо форми (розміру) самих м`язів підтвердженням існування на час початку проведення операції 01.06.2018 великих грудних м`язів в їх початкових (природних) розмірах? Чи повинен був лікар в разі встановлення факту наявності видалених частин великих грудних м`язів відобразити цей факт в Протоколі операції 01.06.2018 року?
22)При прийнятті рішення про встановлення імпланту препекторально через атрофію правого великого грудного м`язу, як це зазначено в Протоколі операції 01.06.2018 року, чи мав лікар видалити атрофовану частину такого м`язу? Чи могла бути використана атрофована частина грудного м`язу для субпекторального способу встановлення імпланту? Чи існували обставини, які б виключали такий спосіб встановлення імплантів за наявності атрофованих частин великих грудних м`язів?
23)Чи правильно був обраний лікарем спосіб встановлення імпланту (препекторально) в умовах, які відображені в протоколі 01.06.2018 року. Чи вимагав такий спосіб встановлення імпланту відповідного виробника станом на дату проведення операції необхідність використання інструментів та додаткових матеріалів задля фіксації імпланту та уникнення косметичних дефектів від операціяї? Якщо так, то як саме повинна була бути проведена операція?
24)Чи могла вплинути на якість проведеної лікарем позивачу 01.06.2018р. операції та обставина, що операція була проведена в другій половині дня о 16:10 - 18:55 год.? Чи були наявними показники для невідкладного проведення операції у зазначений час?
25)За даними дослідження МРТ від 23.11.2018 року, чи правильно було виконано встановлення імплантів під час операції 01.06.2018 року? Що є за такими даними причинами значно вираженої деформації ділянок обох молочних залоз, підтвердженої під час проведення дослідження, наслідки якого зафіксовані у Висновку спеціаліста ДУ № 376/18 від 24.10.2018 року. Чи викликане асиметричне розташування молочних залоз та наявності хвилеподібних втягнень та виступів, про які ідеться в Висновку, неправильним встановленням та/або вибором імплантів під час операції 01.06.2018 року?
26)Про які саме можливі ризики операції, проведеної 01.06.2018р., повинна була бути проінформавана позивач? Чи була позивач проінформована про всі можливі ризики операції, проведеної 01.06.2018р. ? Чим саме, якими документами підтверджується факт інформування Позивача про усі конкретні можливі ризики операції?
27)Які прогнозовані негативні наслідки могли бути у позивача за результатами проведеної 01.06.2018р. операції? Які повинні були бути дії лікаря задля уникнення та/або зменшення можливих негативних наслідків? Чи були такі дії здійснені лікарем?
28)Чи була необхідність операції, проведеної 12.02.2019р. лікарями Університетської клініки Аугсбург Позивачу, обумовлена необхідністю усунути негативні наслідки операції, проведеної 01.06.2018р. ?
29)Чи правильно лікарями Університетської клініки Аугсбург у період з 12.02.2019р. по 15.02.2019р. був встановлений діагноз позивачу, а саме: «Гіпоплазія молочної залози з обох сторін в стані після підшкірної мастектомії з обох сторін» ?
30)Чи відповідає лікування, призначене Позивачу, при її зверненні 12.02.2019р. в Університетську клініку Аугсбург, встановленому діагнозу? Якщо ні, то в чому полягає така невідповідність?
31)Чи можливо було встановлення лікарями Університетської клініки Аугсбург при проведенні Позивачу операції 12.02.2019р. часткової відсутністі у позивача великих грудних м`язів ?
32)Чи є наслідки атрофії частки великого грудного м`язу тотожними наслідкам видалення відповідної частки - чи могли атрофовані великі грудні м`язи Позивача в пропорціях 2/3 праворуч, 3/4 ліворуч бути сприйняті лікарями в якості видалених під час проведення 12.02.2019р. операції в Університетській клініці Аусбург (див. «Протокол проведеної операції» (стор.2/2 протоколу), долученого до Медичного висновку лікаря Університетської клініки Аугсбург від 15.02.2019 року?
33)Чи дозволяють дані проведеного позивачу дослідження МРТ від 23.11.2018 року встановити стан (наявність/відсутність) великих грудних м`язів з обох сторін або їх частин та висловити припущення, що м`язи або їх частини є відсутніми на момент проведення дослідження. Якщо так, то який їх стан був на дату проведеного дослідження?
34)Чи могла бути значно виражена деформація ділянок обох молочних залоз, встановлена під час проведення дослідження, наслідки якого зафіксовані у Висновку спеціаліста ДУ № 376/18 від 24.10.2018 року, включаючи асиметричне розташування молочних залоз та наявність хвилеподібних втягнень та виступів, про які йдеться у Висновку, виправлена корекцією розташування імпланта з правої сторони із сеансами ліпофілінга, як це було рекомендовано консультативним висновком Відповідача від 05.09.2018 року?
35)Чи правильно була надана медична допомога позивачу під час операцій 17.09.2007р., 01.06.2018р., 12.02.2019р.? Якщо ні, то на якому етапі та/під час якої операції?
36)Чи була завдана шкода позивачу під час операцій 17.09.2007р., 01.06.2018р., 12.02.2019р.? Якщо так, то під час якої саме операції? Та якого характеру та ступеню тяжкості було завдано шкоду позивачу?
Провадження у справі зупинено до отримання висновку експерта.
Не погодившись з ухвалою суду, представник відповідача подав апеляційну скаргу і, вказуючи на порушення норм процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та направити справу до суду  першої інстанції для продовження розгляду.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, зокрема, що судом проігноровано наявність клопотання відповідача про призначення судово-медичної експертизи, яке подано до суду раніше за клопотання ОСОБА_1 . У вказаному клопотанні товариством заявлялися інші питання, які необхідно поставити на розгляд експерту, оскільки вказані питання  на їх думку є такими, що об`єктивно підтвердять чи спростують викладені сторонами обставини. 
Поза увагою суду залишилося також заперечення представника товариства проти заявленого ОСОБА_1 місця проведення такої експертизи.
Задовольняючи в повному обсязі клопотання позивача та не дослідивши і не розглянувши клопотання відповідача про призначення експертизи, суд позбавив товариство можливості скористатися наданими йому чинним законодавством України правами, що є підтвердженням упередженості суду при розгляді вказаної справи.
Також зазначає про те, що позивач має зацікавленість в проведенні заявленої експертизи саме в ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України», адже вже зверталась до вказаної установи та отримувала Висновок № 376/18 від 24.10.2018. 
Вказує при цьому про вірогідність того, що до проведення експертизи може бути залучений той самий експерт, який готував висновок у 2018 році, а будь-який інший експерт вказаної установи не надасть висновок щодо невідповідності попередньо наданого висновку нормативним вимогам щодо проведення подібних досліджень.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - ОСОБА_2   просила апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.
Вказувала, що під час розгляду клопотання позивача про призначення судово-медичної експертизи судом надано можливість сторонам в повній мірі реалізувати свої процесуальні права шляхом, зокрема, висловлення своїх міркувань та заперечень, а також беручи до уваги обов`язковість призначення судової експертизи у справах щодо нанесення шкоди здоров`ю.
Заперечує щодо існування зацікавленості позивача в проведенні заявленої експертизи саме в ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України», оскільки не має особистих зв`язків зі спеціалістами вказаної установи, а відповідачем в свою чергу доказів протилежного не надано.
У судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній, підтримала, просила ухвалу суду скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 81 ЦПК України).
Постановляючи ухвалу про призначення судово-медичної експертизи, суд першої інстанції виходив з того, що поставлені на вирішення експерта питання стосуються предмета доказування та потребують спеціальних знань.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судова  експертиза  -  це  дослідження  на основі спеціальних знань  у  галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (стаття 1 Закону України про «Судову експертизу»).
Підставою  проведення  судової експертизи є відповідне судове рішення  чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.
У разі необхідності суд також може призначити декілька експертиз. У випадках, коли в справі щодо одного й того ж предмета проведено декілька експертиз, у тому числі комплексну, комісійну, додаткову чи повторну, суд повинен дати оцінку кожному висновку з точки зору всебічності, повноти й об`єктивності експертного дослідження.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом, а учасники справи можуть запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта (частини 4, 5 статті 103 ЦПК України).
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 30.05.1997 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», висновок експерта є доказом в цивільному процесі. Він не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, сторонами ( стороною ) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Вирішуючи клопотання позивачки про призначення та проведення судової медичної експертизи, суд першої інстанції вірно виходив з того, що для вирішення спірних правовідносин та їх доведення потрібні спеціальні знання. 
Між тим, апеляційний суд не може в повній мірі погодитись з такими висновками суду першої інстанції, оскільки при вирішені питання про призначення експерти, суд припустився процесуальних порушень та не розглянув  аналогічне клопотання заявлене відповідачем ще 19 листопада 2020 року,яке міститься в матеріалах справи на ас.62-64, не врахував доводи позивача та не надав їм відповідної правової оцінки.
Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обгрунтованим та відповідати завданню цивільного судочинства визначеного цим Кодексом.
Зазначеним вимогам ухвала суду першої інстанції не відповідає, з огляду на що вона підлягає скасуванню та направлення матеріалів справи для продовження розгляду з дотриманням вимог процесуального закону  та  вирішення одноразово клопотання як позивача  так і  відповідача по його варіанту питань визначених для проведення судової медичної експертизи.
  Відповідно до ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати  ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і  направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Підставами для скасування ухвали суду що перешкоджає подальшому провадженню у справі направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції,є  порушення норм процесуального права чи неправильне застосування матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (п.4 ст.379 ЦПК).
Керуючись ст.ст.367,368,374,379,381-384 ЦПК України, суд,
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ендотехномед» Медичний центр Клініки «Гарвіс» (ТМ) задовольнити.
 Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2021 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, в касаційному  порядку оскарженню не підлягає.    
 
Повний текст постанови складено 27 травня 2021.
 
Суддя-доповідач
Судді: