ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року 
м. Київ
справа №826/12879/17
адміністративне провадження №К/9901/50511/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» 
до Антимонопольного комітету України 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Філія «УМГ «Прикарпаттягаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Мік»
про визнання недійсними та скасування рішень, 
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2018 (головуючий суддя - Пащенко К.С., судді - Чудак О.М., Шейко Т.І.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 12.04.2018 (головуючий суддя - Костюк Л.О., судді - Мельничук В.П., Твердохліб В.А.)

ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1.   У жовтні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування рішень відповідача від 11.07.2017 №4572-р/пк-пз та від 04.08.2017 №5228-р/пк-пз.
2. В обґрунтування позову позивач вказував, що спірні рішення прийняті відповідачем з порушенням, у тому числі норм Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим рішення є недійсними та підлягають скасуванню. Позивачем, зокрема, зазначено, що дозвіл Держгірпромнагляду України про застосування технічного устаткування об`єктів нафтогазовидобувної промисловості видається виробникові або постачальникові машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, у зв`язку з чим позивач вважає, що ТОВ «Мік» у складі тендерної документації повинен був надати дозвіл виданий саме йому, а не ТОВ «Югсталь», а тому рішення відповідача від 11.07.2017 №4572-р/пк-пз є неправомірним.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3.   Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 12.04.2018, позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2017 №5228-р/пк-пз. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем у рішенні від 04.08.2017 №5228-р/пк-пз безпідставно застосовано до скарги позивача строки, передбачені абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», а позивачем не пропущено строк звернення зі скаргою від 02.08.2017 в частині оскарження протоколу від 26.07.2017 №49-р, а тому суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність вказаного рішення.  
5. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним та скасування рішення відповідача від 11.07.2017 №4572-р/пк-пз, суд першої інстанції зазначив, що ТОВ «Мік», відповідно до договору від 18.05.2017 №051801, є дилером ТОВ «Югсталь», яке, в свою чергу, є офіційним представником АТ «Нафтопроммаш», та згідно з листом АТ «Нафтопроммаш» від 25.05.2017 вих. № 172, продукція, придбана через ТОВ «Югсталь» відповідає вимогам стандартів і підтверджується паспортом якості виробника. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірним рішенням відповідача було захищено права та законні інтереси ТОВ «Мік» шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мік», а тому рішення від 11.07.2017 №4572-р/пк-пз є обґрунтованим та правомірним.
6. Суд апеляційної інстанції підтримав зазначені висновки та також зазначив, що відповідач прийняв рішення від 11.07.2017 №4572-р/пк-пз в межах повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства, натомість для подачі позивачем скарги в частині щодо оскарження протоколу від 26.07.2017 №49-р про визначення ТОВ «Мік» переможцем процедури закупівлі підлягали застосуванню строки, передбачені абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим рішення відповідача від 04.08.2017 №5228-р/пк-пз є необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
7.   11.05.2018 Антимонопольним комітетом України подано касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 12.04.2018.
8. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати зазначені судові рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Альянс» відмовити повністю.
9.   Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення були прийняті без врахування того, що розгляд замовником тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, а також складання замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій передбачене Законом України «Про публічні закупівлі» лише для процедур закупівель, оголошення про проведення яких оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону. На думку відповідача, положення абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону також розповсюджуються на процедури закупівель, оголошення про проведення яких оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону.
10. На думку відповідача, скарга позивача оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 02.08.2017, тобто з порушенням строків, визначених абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону, у зв`язку з чим відповідачем було прийнято рішення про залишення скарги без розгляду. Відповідач стверджує, що позивач фактично оскаржував дії та рішення замовника щодо визначення тендерної пропозиції ТОВ «Мік» такою, що відповідає умовам тендерної документації. Замовник, відповідно до положень Закону, має розглянути тендерні пропозиції до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій, та в даному випадку розгляд тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі відбувся до проведення аукціону (протокол від 17.07.2017). Після проведення аукціону розгляд замовником тендерних пропозицій учасників торгів на відповідність умовам тендерної документації Законом не передбачений, а тому відповідач стверджує, що висновки судів попередніх інстанцій  щодо подання скарги позивачем у встановлений Законом строк є помилковими.
11. Відзиву на касаційну скаргу не подано, що відповідно до ч. 4 ст. 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
12.   Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: суддя-доповідач - Гриців М.І., судді - Берназюк Я.О., Коваленко Н.В. від 21.05.2018 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
13. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівником секретаріату Касаційного адміністративного суду №1009/0/78-19 від 17.07.2019 призначено повторний автоматизований розподіл касаційної скарги у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Гриціва М.І.
14. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2019 для розгляду справи №826/12879/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Стеценко С.Г., судді - Шарапа В.М., Тацій Л.В.
15. Ухвалою Верховного Суду від 24.11.2020 задоволено заяви суддів Стеценка С.Г., Шарапи В.М., Тацій Л.В. про самовідвід. Відведено суддів Стеценка С.Г., Шарапу В.М., Тацій Л.В. від участі у розгляді справи №826/12879/17. Матеріали справи передано до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення складу суду в порядку, передбаченому КАС України.
16. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2020 для розгляду справи №826/12879/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко   Ж.М.
17. Ухвалою Верховного Суду від 09.04.2021 адміністративну справу прийнято до провадження вказаною колегією суддів та призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
18. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 11.07.2017 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ТОВ «Мік» від 20.06.2017 № UA-2017-03-20-000481-с.b3, щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі - «Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Фонтанна арматура, колонна головка, засувка ЗМС). Код предмету закупівлі: 42130000-9 (код предмету закупівлі визначено на основі Державного класифікатора ДК 021:2015).», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-03-20-000481-с, керуючись ч. 3 ст. 8 та ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язала ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мік» за вказаною процедурою закупівлі.
19. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, тендерні пропозиції подали наступні учасники: позивач, ТОВ «Мік», ТОВ «Промметрологія», ТОВ «Союзенергомаш», ТОВ СП «Орма-Олімп», ПАТ «Конотопський арматурний завод», ТОВ «Євромет Груп», ТОВ «НГК Еквіп» та ТОВ «Торгіндустрія». Пропозиції ТОВ «Мік», ТОВ «Промметрологія», ТОВ «Союзенергомаш» та ТОВ «Торгіндустрія» відхилені замовником, а пропозиції позивача, ТОВ СП «Орма-Олімп», ПАТ «Конотопський арматурний завод», ТОВ «Євромет Груп» та ТОВ «НГК Еквіп» допущені до аукціону.
20. Не погоджуючись з рішенням замовника стосовно відхилення тендерної пропозиції, ТОВ «Мік» звернулось зі скаргою до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка була прийнята останньою до розгляду. У ході розгляду скарги ТОВ «Мік» відповідачем встановлена наявність підстав для задоволення скарги частково, у зв`язку з чим прийнято оскаржуване рішення.
21. 17 липня 2017 року замовником оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», протокол розгляду тендерних пропозицій №49-р-д, яким встановлено відповідність пропозиції ТОВ «Мік» кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до ст.   16 Закону України «Про публічні закупівлі», та технічним вимогам і якісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним у тендерній документації.
22. 04 серпня 2017 року Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, ознайомившись зі скаргою ТОВ «Альянс» від 02.08.2017 № UA-2017-03-20-000481-с.а4, щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі - «Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Фонтанна арматура, колонна головка, засувка ЗМС). Код предмету закупівлі: 42130000-9 (код предмету закупівлі визначено на основі Державного класифікатора ДК 021:2015).», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-03-20-000481-с, керуючись ст.ст. 8, 18 Закону України «Про публічні закупівлі», залишила її без розгляду.
23. Відповідно до змісту скарги позивач посилався на порушення замовником - ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії «УМГ «Прикарпаттрансгаз» - порядку проведення процедури закупівлі, а саме на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Мік» умовам тендерної документації, зокрема вказував, що ТОВ «Мік» та ТОВ «Югсталь» є пов`язаними особами, та просив встановити порушення, що мали місце під час розгляду пропозиції ТОВ «Мік» та зобов`язати замовника скасувати рішення протоколу від 26.07.2017 № 49-р про визначення ТОВ «Мік» переможцем процедури закупівлі.
24. За результатами вказаних торгів замовником 14.08.2017 укладено договір з ТОВ «Мік», яке визначено переможцем процедури закупівлі.
ІІІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
25. Конституція України
25.1. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015
26.1. Частиною 1 статті 18 Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
26.2. Згідно з абзацами 2, 3 ч. 2 ст. 18 Закону скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
26.3. Відповідно до положень ч. 4 ст. 18 Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду зокрема у разі якщо скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті.
IV. Позиція Верховного Суду
27. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28.   Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
29. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що відповідачем оскаржуються судові рішення попередніх інстанцій в частині визнання протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2017 № 5228-р/пк-пз, в іншій частині судові рішення не оскаржуються.
30. Відповідно до встановлених обставин справи 02.08.2017 позивачем була подана скарга на дії замовника - ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії «УМГ «Прикарпаттрансгаз» - а саме на порушення порядку проведення процедури закупівлі. Позивач вказував на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Мік» умовам тендерної документації, та просив відповідача зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення ТОВ «Мік» переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом від 26.07.2017 №49-р. Судами попередніх інстанцій також зазначено, що фактично позивач, окрім оскарження рішення оформленого протоколом від 26.07.2017 №49-р про визання ТОВ "Мік" переможцем процедури закупівлі, також просив скасувати рішення замовника, викладене у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 17.07.2017 №49-р-д щодо встановлення відповідності пропозиції ТОВ «Мік» кваліфікаційним критеріям, встановленим згідно зі ст.   16 Закону України «Про публічні закупівлі», та технічним вимогам і якісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним у тендерній документації.
31. Судами також встановлено, що повідомлення про намір укласти договір опубліковано 26.07.2017, а 14.08.2017 замовником укладено договір з ТОВ «Мік», яке визначено переможцем процедури закупівлі.
32. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним рішення відповідача від 04.08.2017 №5228-р/пк-пз, суди попередніх інстанцій зазначили, що для подачі позивачем скарги в частині, яка стосується оскарження протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.07.2017 №49 - р-д підлягають застосуванню строки, передбачені абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», в той час як для подачі позивачем скарги в частині щодо оскарження протоколу від 26.07.2017 №49-р про визначення ТОВ «Мік» переможцем процедури закупівлі підлягають застосуванню строки, передбачені абз. 2 ч. 2 ст. 18 вказаного Закону. Верховний Суд погоджується з такими висновками та зазначає наступне.
33. За змістом абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону «Про публічні закупівлі» скарги на рішення та дії замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації (в даному випадку скарга позивача на протокол від 17.07.2017, яким встановлена відповідність пропозиції ТОВ «Мік» умовам тендерної документації) можуть бути подані протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Судами попередніх інстанцій встановлено, що протокол від 17.07.2017 був оприлюднений 17.07.2017, тобто скарга позивача в частині, що стосувалася оскарження дій замовника щодо прийняття рішення про відповідність пропозиції ТОВ «Мік» умовам тендерної документації була подана з пропуском встановленого законом строку.
34. Однак, відповідно до прохальної частини скарги позивач просив скасувати рішення, оформлене протоколом від 26.07.2017, яким затверджено рішення про розгляд пропозиції ТОВ «Мік». На переконання колегії суддів Верховного Суду, дії замовника, пов`язані із затвердженням рішення про розгляд пропозиції учасників закупівлі є такими, що відбулися після оцінки пропозицій учасників, та, відповідно, до скарг на такі дії мають застосовуватися строки, визначені абзацом 2 ч. 2 ст. 18 Закону. Так, для оскарження зазначених дій надано 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. З огляду на те, що таке повідомлення відбулось 26.07.2017, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що строк для оскарження протоколу від 26.07.2017 на дату оприлюднення скарги позивача (02.08.2017) не був пропущений, а тому відповідач безпідставно залишив скаргу позивача без розгляду в частині, що стосується оскарження протоколу від  26.07.2017.
35. Доводи касаційної скарги про те, що на процедуру закупівлі, яка відбувалася в межах спірних відносин, мають розповсюджуватися положення абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону, не спростовують того, що скарга на дії замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, має бути подана у строки, визначені саме абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону. Верховний Суд зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» для подання скарг на дії замовника встановлені різні строки в залежності від характеру таких дій.
36. Разом з тим, з резолютивної частині рішення суду першої інстанції вбачається, що рішення відповідача від 04.08.2017 №5228-р/пк-пз було визнано протиправним в цілому, а не в частині, що стосується оскарження протоколу від 26.07.2017, що не відповідає висновкам суду першої інстанції, викладеним у мотивувальній частині рішення.  Апеляційний суд, залишаючи рішення першої інстанції без змін, на вказане уваги не звернув.
37. У відповідності до ст. 351 КАС України підставами для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
38. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що відповідно до приписів статті 351 КАС України касаційну скаргу відповідача слід задовольнити частково, змінити п.   2 резолютивної частини рішення суду першої інстанції, яке залишено без змін постановою суду апеляційної інстанції,  виклавши його у наступній редакції: « 2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2017 №5228-р/пк-пз в частині, що стосується оскарження протоколу від 26.07.2017 №49-р».
39. З огляду на результат перегляду справи у суді касаційної інстанції, та враховуючи положення ч. 2 ст. 139 КАС України, новий розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
2. Змінити пункт 2 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2018, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 12.04.2018, виклавши його у наступній редакції: « 2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2017 №5228-р/пк-пз в частині, що стосується оскарження протоколу від 26.07.2017 №49-р».
3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 12.04.2018 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Судді	А.В. Жук Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко