П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/20757/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Нагірняк Микола Федорович   
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
31 травня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сапальової Т.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
в листопаді 2020 року Комунальне некомерційне підприємство "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" звернулося до суду з позовом про визнання протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 18.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-26-002805-а за предметом закупівлі "ДБН А.2.2-3:2014. Поточний ремонт санвузлів наркологічного відділення комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул.Амосова,8 в м.Коростень Житомирської області (за кодом СРV за ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в оскаржуваному висновку Відповідач безпідставно зазначив, що переможець торгів (ТОВ "Фрідомбуд") не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.12 ч.1 та ч.12 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі". На думку Позивача, переможець торгів такі документи, а саме "довідку про несудимість" 24.09.2020 року долучив.
В позові визнається, що переможець торгів не надав на виконання вимог ч.12 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" документи на підтвердження відсутності фактів не виконання своїх зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, або документи щодо сплати або зобов`язання сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Водночас, на думку Позивача, ненадання таких документів переможцем торгів слід розглядати виключно з позиції того, чи призвело таке порушення до негативних наслідків чи ні. По цій причині оскаржуваний висновок, як зазначено у позові, є протиправний та підлягає скасуванню.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що замовник має обов`язок, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі, у разі не дотримання ним вимог до тендерної документації (п.3 ч.1 ст.31 та ч.7 чт.33 ЗУ "Про публічні закупівлі"), тому вважає, що рішення підлягає скасуванню.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що у відповідності до вимог  Закону №922-VIII на веб-сторінці системи "prozoro" оприлюднене оголошення про проведення закупівлі UА-2020-08-26-002805-а за предметом закупівлі "ДБН А.2.2-3:2014. Поточний ремонт санвузлів наркологічного відділення комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул.Амосова,8 в м.Коростень Житомирської області (за кодом СРV за ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи" (надалі - спірна закупівля).
Відповідно до наказу Відповідача від 30.10.2020 року за №72  за зверненням громадської організації "Центр громадського моніторингу та досліджень" від 28.09.2020 року прийнято рішення про початок проведення моніторингу такої закупівлі.
За результатами такого моніторингу, Відповідачем складений оскаржуваний висновок від 18.11.2020 року про результати моніторингу зазначеної закупівлі.
Позивачем не заперечується право (повноваження) Відповідача щодо призначення моніторингу процедур закупівель і вказаний наказ в межах даного спору не оскаржується.
Суть спору в межах даної справи зведена виключно щодо правомірності оскаржуваного висновку Відповідача від 18.11.2020 року про результати моніторингу зазначеної закупівлі.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованність позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з положеннями ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься Відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, в тому числі, інформації, яка отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
У відповідності до оскаржуваного висновку, переможець торгів щодо спірної закупівлі (ТОВ "Фрідомбуд") не надало  документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.12 ч.1 та ч.12 статті 17 Закону №922-VIII. Такі порушення, як зазначено у висновку, відповідно до вимог абз.3 п.3 ч.1 ст.31 та ч.7 ст.33 Закону №922-VIII є підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Безспірно, ч.1 ст.17 Закону №922-VIII встановлено перелік підстав за наявності яких Замовник, зокрема приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника.
Відповідно до п.12 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається Замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Водночас, з матеріалів справи встановлено, що (ТОВ "Фрідомбуд") надало Замовнику, окрім інших документів, довідку МВС України, відповідно до якої ОСОБА_1 (генеральний директор ТОВ "Фрідомбуд") станом на 02.09.2020 року до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. В довідці прямо зазначено, що вказана довідка видана для оформлення участі в процедурі закупівель (а.с.25).
З огляду на зазначене слідує, що переможцем торгів виконано вимоги п.12 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, а тому оскаржуваний висновок в цій частині не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Відповідно до ч.2 ст.17 Закону №922-VIII Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Одночасно суд звертає увагу, що ч.2 ст.17 Закону №922-VIII передбачено підставу, відповідно до якої у Замовника є право, а не обов`язок, відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію такого учасника.
Тобто, законодавець віддає на розсуд Замовнику прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Ні Відповідач, ні інший суб`єкт владних повноважень в силу вимог Закону №922-VIII, в тому числі шляхом прийняття оскаржуваного висновку, не може змусити Замовника закупівлі в той чи інший спосіб реалізувати таке своє право.
З огляду на зазначене слідує, що оскаржуваний висновок в цій частині також не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Доводи наведені Позивачем у позові щодо протиправності оскаржуваного висновку Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 18.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-26-002805-а за предметом закупівлі "ДБН А.2.2-3:2014. Поточний ремонт санвузлів наркологічного відділення  комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул.Амосова,8 в м.Коростень Житомирської області (за кодом СРV за ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи" відповідають обставинам справи та  ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а отже позовні вимоги є обґрунтованими і такими, що підлягали задоволенню.
Такими чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та дійшов обґрунтованого та правомірного висновку щодо визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 18.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-26-002805-а за предметом закупівлі "ДБН А.2.2-3:2014. Поточний ремонт санвузлів наркологічного відділення комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул.Амосова,8 в м.Коростень Житомирської області (за кодом СРV за ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи".
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

          
Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Сапальова Т.В.