ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" травня 2021 р.                             Справа№ 910/17126/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Ходаківської І.П. 
 
за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від                     31.05.2021,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОЛЕКС" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020, повний текст складено та підписано 06.07.2020
у справі № 910/17126/19     (суддя     Бондаренко Г. П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОЛЕКС" 
до Антимонопольного комітету України 
про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р,
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ГОЛЕКС" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - АМК) про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019                  № 583-р  у справі № 143-26.13/107-18 "Про порушення законодавства про захист   економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Товариства.

Позов мотивовано, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. 

Крім того, позивач зазначав, що рішення АМК від 03.09.2019 №583-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" йому не надходило, і про його існування він дізнався тільки 02.12.2019 з офіційного сайту Антимонопольного комітету України. 
Хід розгляду справи. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.  
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 зі справи                                          № 910/17126/19 у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд вказав, що позивачем пропущено двомісячний строк на оскарження Рішення АМК, який (строк) є присічним та відновленню не підлягає.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Голекс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі №    910/17126/19 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, оскільки суд неправильно та неповно встановив обставини, що мають значення для справи, невірно застосував норми матеріального і  процесуального права. 

Так, апелянт звертає увагу на те, що у відповідності до приписів ст. 60 Закону № 2210-ІІІ строк на оскарження рішення Антимонопольного комітету України обчислюється з моменту його отримання заявником (позивачем). Натомість, відмовляючи у задоволенні позову у даній справі, місцевий господарський суд взагалі не встановлював факт направлення чи ненаправлення відповідачем оскаржуваного рішення на адресу ТОВ "Голекс". Тобто суд, на переконання апелянта, дійшов безпідставного висновку про пропуск позивачем встановленого законом присічного строку на оскарження рішення відповідача.

В частині оскарження рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р по суті скаржник зазначив, що відповідачем під час розгляду справи №143-26.13/107-18 безпідставно було визнано дії, зокрема, позивача антиконкурентними узгодженими й такими, що спотворюють результати торгів, що є порушенням п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону                            № 2210-ІІІ. На переконання позивача, оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, а викладені в ньому висновки не відповідають обставинам.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 рішення суду першої інстанції скасовано; ухвалено нове рішення яким позов задоволено повністю; стягнуто з АМК на користь Товариства витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 7 684 грн та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 11526 грн.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд не погодився з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позову з підстав пропуску Товариством двомісячного строку на оскарження Рішення АМК, зазначивши про те, що АМК не спростувало обставин, що позивач дізнався про Рішення АМК лише в грудні 2019, оскільки оскаржуване рішення на його адресу не надходило, а доказів направлення Товариству оскаржуваного рішення відповідачем не надано; під час розгляду даної справи місцевим господарським судом не встановлювалась дата отримання позивачем оскаржуваного рішення. Також задовольняючи позовні вимоги Товариства, апеляційний суд вказав, що оскаржуване рішення прийняте  за неповного з`ясування АМК обставин, що мають значення для справи,  невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. 
          Постановою Верховного Суду від 04.02.2021 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України  задоволено частково. Постанову Північного  апеляційного господарського суду від 09.11.2020 зі справи                       № 910/17126/19 скасувано. Справу №910/17126/19 передано на новий розгляд до Північного  апеляційного господарського суду.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                    скарги по суті.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 заяву про самовідвід суддів Північного апеляційного господарського суду Яковлєва М.Л., Куксова В.В., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №910/17126/19 задоволено. Матеріали справи №910/17126/19 передано на повторний автоматизований розподіл для визначення складу суду.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.04.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В.,                 Євсіков О.О. 

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1557/21 від 13.04.2021, у зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В., яка входить до складу колегії суддів, на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/17126/19.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О.,  Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОЛЕКС" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі №910/17126/19 прийнято до розгляду колегією суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О.,  Ходаківська І.П. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 31.05.2021 о 13:15 год.  Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 15.05.2021. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 15.05.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою. 

Явка представників сторін.
В судове засідання від 31.05.2021 з`явився представник  відповідача. 

Позивач в судове засідання від 31.05.2021 не з`явився. Про час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст.  120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучені поштові повідомлення. 

Крім того, 31.05.2021 через відділ документального забезпечення суду від представника  позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, мотивоване терміновим відрядженням представника ТОВ "ГОЛЕКС". 
Суд зазначає, що відповідно до ч. 11  ст. 270 ГПК України    суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Частиною 12    ст. 270 ГПК України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд звертає увагу, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.   Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Колегія суддів, розглянувши подане клопотання, дійшла висновку його відхилити, з рогляду на те, що позивач належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи; явка представників учасників у судове засідання обов`язковою не визнавалась, про що учасників справи також було повідомлено ухвалою від 14.04.2021; причини неявки позивача, а саме термінове відрядження представника ТОВ "ГОЛЕКС", судом поважними не визнані. 
Беручи до уваги процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, а також те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, і учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.
Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ст. 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Водночас, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

З огляду на зазначені вище обставини, для встановлення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного апеляційного перегляду справи, розгляд скарги здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України   та ч. 1 ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Судом встановлено наступні фактичні обставини. 
Рішенням АМК:
- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" і Товариство з обмеженою відповідальністю "ГОЛЕКС" (надалі за текстом - Товариство) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50  Закону України  "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю - "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення            № UA-2017-12-20-000968-c), проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (пункт 1);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Товариство накладено штраф у розмірі 2  272  500 грн. (пункт 3); 
-  визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" (далі - ТОВ з ІІ "Юромаш") і Товариство  вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50  Закону України  "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю - "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення №UA-2018-01-04-000345-а), проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (пункт 4);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, на Товариство накладено штраф у розмірі 2  272 500 грн. (пункт 6).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
-  ТОВ "Голекс" та ТОВ з ІІ "Юромаш" є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України  "Про захист економічної конкуренції";
- АМК встановлено, що ТОВ "Голекс" та ТОВ з ІІ "Юромаш"  разом брали участь у торгах на закупівлю філією  "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічне акціонерне товариство "Об`єднана гірничо-хімічна компанія";
- Філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (далі- Замовник) проведено відкриті торги на закупівлю: "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення №UA-2017-12-20-000968-с) у кількості 9 шт. (Торги-№ 1), та "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення № UА-2018-01-04-000345-а) у кількості 9 шт. (Торги-№ 2);
- відповідно до протоколу розкриття Замовником отримані пропозиції: ТОВ "ЕТС-КИЇВ" - початкова цінова пропозиція - 197  100 000 грн, кінцева цінова  пропозиція - 157  777  777,77 грн. (з ПДВ); ТОВ з ІІ "Юромаш" початкова цінова пропозиція - 180  580  607,72 грн., кінцева цінова  пропозиція -                      172   580  607,72 грн. (з ПДВ); ТОВ "Голекс" - початкова цінова пропозиція - 187  719  257,52 грн., кінцева цінова  пропозиція - 153  980  600 грн. (з ПДВ);
- за результатом аукціону, переможцем Торгів № 1 визначено                          ТОВ  "Голекс";
-  протоколом №321 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Голекс" та протоколом № 333 відхилено наступну найбільш вигідну тендерну пропозицію ТОВ "ЕТС-КИЇВ". Отже, переможцем у Торгах № 1 було визнано ТОВ з ІІ "Юромаш", з яким Замовником укладено відповідний договір від 18.04.2018 № 559-2 на загальну суму 172 580 607,72 грн (з ПДВ). 
Стосовно Торгів № 2 у Рішенні АМК  встановлено що:
- відповідно до протоколу розкриття Замовником отримані пропозиції:               ТОВ "ЕТС-КИЇВ" - початкова цінова пропозиція - 180   000  000 грн, кінцева цінова  пропозиція - 157   777   777,77 грн (з ПДВ); ТОВ з ІІ "Юромаш" - початкова цінова пропозиція - 180  580  607,72 грн, кінцева цінова  пропозиція - 172   580   607,72 грн (з ПДВ); ТОВ "Голекс" - початкова цінова пропозиція - 187 719   257,52 грн, кінцева цінова  пропозиція - 187   719   257,52 грн. (з ПДВ).;
-  протоколом № 66 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ "ЕТС-КИЇВ". Отже, переможцем у Торгах № 2 було визнано ТОВ з ІІ "Юромаш", з яким Замовником укладено відповідний договір від 01.06.2018 № 758-2 на загальну суму 180 580 607,72 грн (з ПДВ). 
За результатами розгляду справи, Антимонопольний комітет України дійшов висновку про узгодженість дій ТОВ з ІІ "ЮРОМАШ" і ТОВ "Голекс" у зв`язку з їх пов`язаністю, знаходженням за однією адресою, наявністю спільних працівників, уповноваженням одних і тих же фізичних осіб, господарськими відносинами, фінансовою допомогою, синхронністю створення та завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками; використанням однакової IP-адреси, економічною поведінкою та завищенням ТОВ з ІІ "ЮРОМАШ" вартості тендерних пропозицій.

Наявність між вказаними товариствами сталих взаємозв`язків (господарська діяльність, інше) та їх поведінка під час підготовки і проведення Торгів, на переконання відповідача, свідчать про те, що вони мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів № 1 та № 2.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання  Рішення АМК недійсним  у частині, що стосується Товариства.
Як вбачається із змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50   Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон                  № 2210). 
Відповідно до приписів Закону № 2210: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України  має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону №2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом       інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи  № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 
Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі                №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.
Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт  спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Верховний Суд у постанові від    04.02.2021 у цій справі зазначив, що апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про задоволення позовних вимог Товариства, у вирішенні спору зі справи   № 910/17126/19 помилково не врахував висновки Верховного Суду щодо застосування Закону №2210 та оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку.
В той час, коли питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначене помилково не було враховано судом апеляційної інстанції  у розгляді даної справи.   
Верховний Суд зазначив, що сама по собі відповідальність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.
          Верховний Суд вказав, що у новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.          
Відповідно до  ст. 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Також, відповідно до ч. 4   ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи    вказівки суду касаційної інстанції щодо застосування Закону №2210, а також, те, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України, досліджуючи аргументи позивача та заперечення відповідачів в цій частині, судом апеляційної інстанції встановлено наступне. 
За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи № 143-26.13/107-18, АМК встановлено, що ТОВ з ІІ "Юромаш" і ТОВ "Голекс" узгоджували між собою умови участі в Торгах № 1 і  № 2;  
- пов`язаність зв`язків ТОВ з ІІ "Юромаш" і ТОВ "Голекс" під час участі у Торгах, зокрема, через посадових осіб ТОВ "Аргепо", що створює умови для обміну інформацією і взаємодії між товариствами; 
- ТОВ "Голекс" використовує для отримання поштових відправлень адресу свого конкурента - ТОВ з ІІ "Юромаш" під час участі в Торгах № 1 та № 2. ТОВ "Голекс" і ТОВ з ІІ "Юромаш" використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однаковою адресою, що створює умови для доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також сприяє обміну інформацією між ними, у тому числі під час підготовки до участі в Торгах;
-  наявність спільних працівників під час проведення  Торгів № 1 та № 2, а саме одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами (у антимонопольній справі) свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності;
-  ТОВ "Голекс" та ТОВ з ІІ "Юромаш" уповноважили одних і тих же осіб отримувати відправлення та представляти їх інтереси в органах Державної фіскальної служби протягом 2017 - 2019 років. Наведена інформація свідчить про наявність спільної господарської діяльності між відповідачами в антимонопольній справі та вказує на можливість координувати свою поведінку, у тому числі під час Торгів № 1 та № 2. Отже, АМК дійшов висновку, що надання відповідачами повноважень на вчинення певних дій одними й тими ж особами підтверджує ведення спільної господарської діяльності, обмін інформацією між ними та створило умови для спільної підготовки до участі в Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними;
-  між ТОВ з ІІ "Юромаш" і ТОВ "Голекс" існували сталі господарські відносини ще до подання ними пропозицій конкурсних торгів замовникам торгів; ТОВ з ІІ "Юромаш" і ТОВ "Голекс" були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати Торгів № 1 і № 2; 
- протягом 2017-2018 років ТОВ з ІІ "Юромаш" надало ТОВ "Голекс"  фінансову допомогу в розмірі 16   742  300 грн, з них 3 073 300 грн під час проведення Торгів №1 та №2. Отже, взаємовідносини між ТОВ з ІІ "Юромаш" та ТОВ "Голекс" свідчать про фінансову підтримку ТОВ "Голекс" у господарській діяльності ; 
- синхронність створення та завантаження електронних файлів їх спільними характеристиками, файли були створені відповідачами (в антимонопольній справі) послідовно в один день та завантажені з невеликою різницею в часі, що вказує на спільну підготовку цих файлів та/або обмін інформацією під час створення та завантаження зазначених файлів для подання у складі пропозицій Відповідачами, які мали виступати конкурентами на торгах; 
- ТОВ "Голекс" використовувало у господарській діяльності для подання пропозиції конкурсних торгів та входження в аукціон IP-адресу, яку використовувало ТОВ з ІІ "Юромаш", що підтверджує спільну погоджену поведінку під час подання пропозицій; 
-  ТОВ "Голекс" відмовився від підписання договору поставки у Торгах № 1, а також фактично не здійснило жодних заходів, які б свідчили про підготовку для реальної участі в торгах із наміром скласти конкуренцію і перемогти;
- ТОВ з ІІ "Юромаш" до загальної вартості поставлених 10 самоскидів на суму 162 270 915,40 грн (без ПДВ) включило необґрунтованих витрат на суму 32 006 630,60 грн та націнку в розмірі 45 433 715,60 грн., тобто  ТОВ з ІІ "Юромаш" завищило вартість (ціну) пропозицій. Загальна сума націнки за 10 самоскидів становить 45 433 715,60 грн. Такий розмір націнки встановлений завдяки тому, що ТОВ з ІІ "Юромаш" є єдиним дилером на території України та може впливати на ціну реалізації самоскидів іншим суб`єктам господарювання ;
- отже, за висновками АМК, наведені вище обставини свідчать про обізнаність відповідачів щодо участі один одного в Торгах № 1 та № 2 та узгодження ними спільної поведінки з метою забезпечення перемоги в Торгах № 1 та № 2 - ТОВ з ІІ "Юромаш", під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.
За висновками АМК, вказані факти у їх сукупності  та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження                  ТОВ "Голекс" та  ТОВ з ІІ "Юромаш" своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів. У результаті наведеного спотворений основний принцип Торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.
          
          Скаржник, заперечуючи, вказує на помилковість висновків АМК, зокрема про те, щодо: пов`язаності ТОВ з ІІ "ЮРОМАШ" і ТОВ "Голекс"; щодо їх знаходження за однією адресою; щодо наявності спільних працівників; щодо уповноваження одних і тих самих працівників; щодо наявності господарських відносин та фінансової допомоги; щодо спів падіння в оформленні, строках подачі та зовнішньому вигляді документів; щодо економічної поведінки ТОВ "Голекс" та ненадання оцінки наявності третього учасника тендерних процедур, тощо. 

          Дослідивши матеріали справи,  надаючи правову оцінку аргументам скаржника, суд апеляційної інстанції зазначає, що визначальним для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних  законом  інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Зазначеним спростовуються доводи скаржника про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.
Сукупність обставин цієї справи, свідчить про вчинення ТОВ "Голекс" порушення, передбаченого ч.2 ст. 6 Закону.  Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів. 
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей  1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку, таку змагальність виключають встановлені Комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ з ІІ "ЮРОМАШ" і ТОВ "Голекс",    що призвело до спотворення результатів торгів.    

Отже, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків про те, що Товариство вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Комітету не спростовані    позивачем, суд приходить до висновку про прийняття Комітетом Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59  Закону № 2210  підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Твердження скаржника що притягнення  його до відповідальності відбулося лише на підставі здійснених Комітетом припущень, спростовуються матеріалами справи. Водночас, суд зазначає, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок.
Позивачем у доводах апеляційної скарги залишено поза увагою і те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судом. 
Більше того, позивач у апеляційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених АМК. З приводу аргументів скаржника суд також зазначає, що сама по собі відповідальність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.
Серед іншого, щодо строку на оскарження рішення Антимонопольного комітету України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити наступне.
За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 56 названого Закону рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок:
- відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації);
- відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друкованому виданні відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача). 

Відповідно до ст. 60 Закону № 2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.  

Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм, оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду має відбуватися у двомісячний строк з дня одержання такого рішення, який (строк) не може бути відновлено. 

Отже, передумовою для вирішення судом спору про недійсність рішення Антимонопольного комітету України є з`ясування питання щодо дотримання заявником відповідного присічного строку, який обчислюється саме з дати отримання заявником такого рішення. 

Визначення початкового моменту перебігу двомісячного строку на оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України має визначальне значення, оскільки від цього залежить правильність його обчислення та, відповідно, наявність підстав для захисту порушеного права чи відмови в такому захисті з підстав пропуску присічного строку, визначеного нормами спеціального законодавства. 

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції також звертає увагу на те, що вищенаведеними нормами спеціального закону чітко унормовано порядок надання рішення для його виконання, а саме  шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб, зокрема, шляхом опублікування у відповідному офіційному друкованому органі. 

Обов`язок органу Антимонопольного комітету України оприлюднити інформацію в офіційному друкованому органі, у даному разі про прийняте рішення, настає внаслідок неможливості вручення такого рішення, тобто у зв`язку з неможливістю реалізації способів надання рішення до виконання, який передбачає його вручення, наприклад, шляхом надсилання (аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 922/1141/19).

Матеріалами справи підтверджується, що позивач, звертаючись за даним позовом, зазначав, що рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" йому не надходило, і про його існування він дізнався 02.12.2019 з Єдиного державного реєстру судових рішень та з офіційного сайту Антимонопольного комітету України. 

Поряд з цим, як свічать матеріали справи відповідачем не надано доказів направлення ним оскаржуваного рішення на адресу позивача та або доказів на спростування твердження позивача про отримання рішення (інформації про існування рішення) в грудні 2019 року.

Будь-яких аргументів щодо пропуску строку на оскарження рішення Антимонопольного комітету України не містить наявний в господарській справі відзив відповідача на позовну заяву.

Доказів опублікування оскаржуваного рішення в офіційному друкованому органі в порядку, визначеному в ст. 56 Закону № 2210-ІІІ, до матеріалів справи не надано.  

          Відповідач зазначає про те, що листом від 12.09.2019 комітет надсилав на адресу позивача оскаржуване рішення, однак рекомендований конверт був повернутий відділенням поштового зв`язку за закінченням строку зберігання. Крім того, всі процесуальні рішення Антимонопольного комітету України, що надсилались в рамках розгляду справи № 143-26.13/107-18, повертались комітету без їх вручення. Також зазначав, що вибірковість апелянта в отриманні кореспонденції комітету свідчить про відсутність підстав для застосування положень ст. 56 Закону № 2210-ІІІ.

          Ці твердження колегія суддів відхиляє як необґрунтовані, оскільки, по-перше, відповідачем не було надано таких листів з відміткою відділення Укрпошти. По-друге, законом чітко унормовано процедуру опублікування рішення Антимонопольного комітету України, зокрема, у випадку відсутності юридичної особи за адресою його місцезнаходження, тобто неможливості забезпечення вручення рішення Антимонопольного комітету України.   

В контексті викладеного, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що з метою забезпечення конституційного принципу доступу до правосуддя та недопущення порушення прав заявника на захист його прав та законних інтересів судом, Антимонопольний комітет України зобов`язаний неухильно дотримуватись процедури надання рішення для його виконання.

При цьому, сам факт обізнаності позивача про розгляд Антимонопольним комітетом України справи про порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції не може свідчити про вибірковість останнього в отриманні кореспонденції та відсутності підстав для застосування порядку, унормованого ст. 56 Закону № 2210-ІІІ, при наданні позивачу остаточного рішення Антимонопольного комітету України. До того ж, така поінформованість позивача не підтверджує дати отримання останнім оскаржуваного рішення у спосіб визначений Законом.

Беручи до уваги те, що відповідачем належними засобами доказування в порядку ст. ст. 13, 74 ГПК України не було спростовано обставин того, що позивач дізнався про оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України лише в грудні 2019, апеляційний господарський суд вважає, що при зверненні із даним позовом до суду позивачем встановлений законом присічний строк на оскарження рішення відповідача не пропущено, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження такої обставини. 

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову - без змін, з підстав, зазначених в мотивувальній  частині цієї постанови.                    

Судові витрати.
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на  скаржника. 

         Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                       ПОСТАНОВИВ:
1.   Апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справи                                          № 910/17126/19 залишити без змін.          
3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано - 16.06.2021. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                І.П. Ходаківська