ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
08 червня 2021 року           справа №200/8267/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Компанієць І.Д., Ястребової Л.В., секретар судового засідання – Харечко О.П., за участю позивача – ОСОБА_1 , представника відповідача та третьої особи 2 – Голуб В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року у справі № 200/8267/20-а (головуючий суддя І інстанції – Голуб В.А.), складене у повному обсязі 11 січня 2021 року у м. Слов`янськ Донецької області, за позовом ОСОБА_1 до Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Професійна спілка «Юстиція Донеччини», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків), про визнання протиправним та скасування наказу від 04 серпня 2020 року № 88/1, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

                                                        ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний з позовом до Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (далі - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 04 серпня 2020 року № 88/1 «Про внесення змін до наказу від 27.07.2020 № 83/1 «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновити позивача на посаді заступника начальника управління з питань нотаріату - начальника відділу організаційного забезпечення та контролю у сфері нотаріату управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області;
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05 серпня 2020 року по день фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що наказом від 27 липня 2020 року № 83/1 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з 28 липня 2020 року. Позивач вважає спірний наказ незаконним, виданим в порушення вимог законодавства про державну службу та трудового законодавства.
Позивач зазначає, що відбулась реорганізація органу, в якому він працював, шляхом злиття з Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області та Головним територіальним управлінням юстиції у Луганській області та утворенням на базі трьох органів одного - Східного міжрегіонального управління юстиції.
При цьому позивачу запропоновано лише 6 посад для наступного працевлаштування, хоча Головне територіальне управління юстиції в Донецькій області на день звільнення позивача мало близько 400 вакантних посад. Крім того, ОСОБА_1 наголошує, що вказана пропозиція надана невчасно, така пропозиція є неправомірною з огляду те, що запропоновані посади в іншій категорії та в іншій групі оплати праці вважаються істотними змінами умов проходження державної служби, про що він в установленому Законом порядку попереджений не був.
Позивач звертає увагу, що в основній своїй чисельності працівники апарату головного управління, в якому він проходив державну службу, були переведені до правонаступника, а ОСОБА_1 всі наявні у правонаступника посади не були запропоновані. Отже, позивач констатує факт дискримінаційного до нього ставлення з боку відповідача.
Також позивач посилається на порушення статті 43 Кодексу законів про працю України, оскільки він є членом профспілкової організації «Юстиція Донеччини», але звільнення проведено без попередньої згоди цього органу.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року у справі № 200/8267/20-а відмовлено у задоволені позовних вимог.
Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд не надав належної правової оцінки фактичним обставинам справи в сукупності з нормами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, у зв`язку із чим дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити їх у повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги. просив залишити її без задоволення та рішення суду першої інстанції – без змін.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Наказом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 26 грудня 2019 року № 3940/1 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з займаної посади з 28 грудня 2019 року згідно з п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України та відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, з припиненням державної служби.
Однак, рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року по справі № 200/1045/20-а визнано протиправним та скасовано наказ Головного територіального управління юстиції в Донецькій області № 3940/1 від 26.12.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління нотаріату – начальника відділу Головного територіального управління юстиції у Донецькій області з 29 грудня 2019 року. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 228 446, 71 грн з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів (а. с. 203-208 т.1).
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року суд задовольнив частково апеляційні скарги Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року у справі № 200/1045/20-а. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року у справі № 200/1045/20-а – змінив. У абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року у справі № 200/1045/20-а цифри та слова «228 446, 71 грн.» замінив цифрами та словами «202 968, 20 грн» (а.с.209-214 т. 1).
13 травня 2020 року у відповідь на запит представника Професійної спілки “Юстиція Донеччини” головою ліквідаційної комісії Головного територіального управління юстиції у Донецькій області направлено лист, відповідно до якого зазначено, що інформація щодо способу результатів оцінювання професійної підготовки та професійної компетентності державних службовців Головного управління при їх звільненні за переведенням до Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) 2019-2020 роках Головним управлінням не створювалась (а. с. 38 т. 1).
19 травня 2020 року листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області № 08.1-21/22 ОСОБА_1 було повідомлено про наступне звільнення на підставі пункту 11 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області не раніше 30 календарних днів з дня попередження.
З вказаним попередженням про наступне звільнення позивач ознайомлений 22 травня 2020 року, про що проставлений його особистий підпис (а.с.103 т. 1).
28 травня 2020 року, враховуючи неможливість працевлаштувати ОСОБА_1 у Головному територіальному управлінні юстиції у Донецькій області через знаходження у стані припинення, головою ліквідаційної комісії на ім`я начальника Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Тетяни Філатової був направлений лист № 01-21/150 щодо можливості надання пропозицій для працевлаштування ОСОБА_1 у Східному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків) (а.с.96-97 т. 1).
Крім того, 29 травня 2020 року листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області № 01-17/155, голові професійної спілки «Юстиція Донеччини», членом якої є ОСОБА_1 , ОСОБА_2 було повідомлено про те, що ОСОБА_1 попереджений про наступне звільнення, а також про звернення голови ліквідаційної комісії до керівника Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) щодо можливості надання ОСОБА_1 пропозицій для працевлаштування (а.с.98-99 т. 1).
Вищевказаний лист був направлений на електронну адресу професійної спілки «Юстиція Донеччини», а також засобами поштового зв`язку (а.с.173-174 т.1).
11 червня 2020 року листом № 16031/36050/3/20Д/10.1 начальник Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Філатова Тетяна надала перелік вакансій, які можуть бути запропоновані ОСОБА_1 для працевлаштування у Східному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків) (а.с.170 т.1). А саме, наступні посади:
- провідного спеціалісту відділу з питань нотаріату у Луганській області Управління нотаріату Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків);
- головного спеціалісту відділу розгляду звернень та забезпечення діяльності комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації Управління державної реєстрації Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (тимчасова);
- провідного спеціалісту Красноградського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків);
- головного державного виконавця Київського відділу державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків);
- старшого державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків);
- головного державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків).
Запропоновані вакансії були доведені ліквідаційною комісією ОСОБА_1 листом від 15.06.2020 (а.с.104-105 т.1).
Наказом відповідача від 27 липня 2020 року № 83/1 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено із займаної посади з 28 липня 2020 року у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, згідно з п. 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», з припиненням державної служби (а.с.106 т.1).
Наказом відповідача від 04 серпня 2020 року № 88/1 «Про внесення змін до наказу від 27.07.2020 № 83/1 «Про звільнення ОСОБА_1 » дату звільнення змінено на 04 серпня 2020 року у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 впродовж періоду з 24 липня по 31 липня 2020 року на лікарняному та продовженням терміну його перебування у щорічній основній відпустці тривалістю 3 календарних дня з 01 по 03 серпня 2020 року (а.с.18).
Вважаючи, що його звільнення відбулось без дотримання норм чинного законодавства, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відносини, що виникають у зв`язку зі вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця регулюються Законом України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII).
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба може бути припинена за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 Закону).
Приписами пункту 1-1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, в редакції Закону № 117-IX від 19.09.2019 визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, ліквідація державного органу.
Частиною 3 цієї статті, в редакції Закону № 440-ІХ від 14.01.2020, що набрав чинності 13.02.2020, передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення.
Згідно з частинами першою-третьою статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Отже, норми КЗпП застосовуються до спірних правовідносин, якщо вони безпосередньо не врегульовані спеціальним Законом № 889-VIII.
Пунктом 1-1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення встановлює таку: ліквідація державного органу.
Частиною третьою цієї ж статті визначено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. {Частину третю статті 87 доповнено новим абзацом першим згідно із Законом № 440-IX від 14.01.2020}.
Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1-1 частини першої цієї статті чітко не визначена, тому до спірних правовідносин слід застосовувати законодавство про працю – КЗпП України.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.
Отже, ліквідація відноситься до терміну «змін в організації виробництва і праці», тому на ці правовідносини поширюються положення ч.3 ст. 49-2 КЗпП України.
Колегією суддів встановлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції» ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 1, зокрема, Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області. Пунктом 2 цієї постанови утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 2, зокрема, Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків).
Абзацом 4 пункту 3 цієї постанови установлено, що міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів Міністерства юстиції, які ліквідуються згідно з пунктом 1.
Отже, ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
За приписами частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
З огляду на викладене, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду й існували на день звільнення.
Обов`язок при попередженні про звільнення запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади неодноразово підтверджувався у висновках Верховного Суду при розгляді подібних спорів, зокрема, в постанові від 11 лютого 2021 року в справі № 420/7705/19.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивача повідомлено про наступне звільнення та надані пропозиції щодо працевлаштування у Східному  міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків) та запропоновано до працевлаштування 6 вакантних посад. 
В той же час, відповідачем не надано до суду доказів пропонування позивачу всіх наявних вакантних посад як станом на дату ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, так і перед самим звільненням, хоча таких вакансій було більше 
Отже, відповідачем не виконано обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Приписами частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ (у редакції станом на момент ознайомлення позивача із попередження про наступне звільнення) визначалося, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Підпунктом 18 пункту 6 розділу І Закону України  «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX (далі - Закон № 117-IX) передбачено внести зміни до Закону України "Про державну службу" (Відомості Верховної Ради України, 2016 р., № 4, ст. 43 із наступними змінами), а саме у статті 22 у частині п`ятій слово "здійснюється" замінити словами "за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися".
В той же час, приписами ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, яка повинна застосовуватись до спірних правовідносин субсидіарно, визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Тобто, відповідач зобов`язаний був при попередженні позивача про звільнення відповідно до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України запропонувати іншу роботу, оскільки відповідне правове регулювання не знайшло свого відображення у змінах, внесених до Закону України "Про державну службу" згідно з Законом України від 19.09.2019 №117-IX: в ч.6 ст. 49-2 КЗпП України не зазначено, що у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини третьої цієї статті, виключення зроблені лише щодо частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті. 
У зв`язку із невиконанням відповідачем обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме: одночасного з попередженням про звільнення запропонування позивачу всіх наявних вакантних посад, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, відповідач фактично позбавив позивача можливості обрати посаду, яку він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації для переведення останнього на наявну вакантну посаду відповідно до приписів частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ.
Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ про припинення державної служби позивача не відповідає вимогам статті 22 Закону України «Про державну службу», порушує вимоги частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки зазначені положення підлягають застосуванню до спірних правовідносин. 
Відтак, з огляду на вказані апеляційним судом порушення законодавства відповідачем, спірний наказ підлягає скасуванню, а позивача – поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відтак підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.08.2020 (наступний день за днем звільнення) по 25.05.2021 (день ухвалення апеляційний судом рішення про поновлення на службі).
Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі – Порядок № 100), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абз.3 п.2 розд.ІІ).
Оскільки звільнення відбулось в серпні 2020 року, слід брати до уваги виплати позивачу за червень та липень 2020 року.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
У пункті 6 Постанови “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” від 24.12.1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
До матеріалів справи відповідачем додано розрахункові листки ОСОБА_1 за період червень-липень 2020 року, відповідно до яких останній в ці місяці перебував у відпустці та на лікарняному.
Отже, позивач не працював впродовж червня-липня 2020 року.
Згідно з абз.4 п.2 розд.ІІ Порядку № 100, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Як зазначено вище, впродовж березня-квітня 2020 року позивач також фактично не працював, оскільки в цей період йшла процедура його поновлення на посаді за рішенням суду. Відомості щодо нарахованої заробітної плати в матеріалах справи відсутні.
Відповідно до абз.7 п.2 розд.ІІ Порядку № 100, якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.
Пунктом 4 цього Порядку передбачено наступне:
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. 
Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку.
Таким чином, розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 слід вираховувати з розміру установленого йому посадового (місячного) окладу.
Абзацом 22 пункту 4 розд.ІІІ Порядку № 100 визначено, що якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.
Впродовж червня-липня 2020 року посадовий оклад ОСОБА_1 був незмінним – 7190,00 грн (т. 1 а.с.116).
Абзацом 2 пункту 8 розд.ІV Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від від 29.07.2019 р. № 1133/0/206-19 “Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік” кількість робочих днів у червні  2020 року становить 20 днів, у липні 2020 року – 23 днів.
Відтак, в даному випадку для обрахунку слід використовувати дані червня-липня 2020 року (звільнення мало місце в серпні 2020 року), впродовж яких було 43 робочі дні.
Таким чином, середньоденний заробіток позивача складе 334,42 грн згідно з таким розрахунком: (7190,00 грн + 7190,00 грн) / 43 р.д.
Відповідно до листів Міністерства соціальної політики України кількість робочих днів у період з 05 серпня 2020 по 08 червня 2021 року становить 211 днів.
Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу складає 70 562,62 грн (211 днів * 334,42 грн.).
Щодо позовних вимог про урахування п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, такі вимоги не можуть бути задоволені, оскільки пункт 10 виключено на підставі Постанови КМ № 1213 (1213-2020-п) від 09.12.2020. Крім того, позивачем взагалі не зазначено, яким нормативно-правовим актом відбулось підвищення посадового окладу за його посадою.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого суду – скасуванню.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
За приписами пунктів 2-3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць підлягає негайному виконанню.
Керуючись статтями 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року у справі № 200/8267/20-а – задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року в справі № 200/8267/20-а – скасувати.
Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 04 серпня 2020 року № 88/1 «Про звільнення ОСОБА_1 »
Зобов`язати Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організаційного забезпечення та контролю у сфері нотаріату управління з питань нотаріату Головного територіального Управління юстиції у Донецькій області з 05 серпня 2020 року.
Стягнути з Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (код ЄДРПОУ 43315445, юридична адреса: вул. Я. Мудрого, 16, м.Харків, 61002) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 серпня 2020 року по 08 червня 2021 року в сумі 70 562,62 грн. (сімдесят тисяч п`ятсот шістдесят дві гривні 62 коп.), з яких відрахувати податки та обов`язкові платежі.
Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць.
Вступна та резолютивна частина постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 08 червня 2021 року.
Повний текст судового рішення складено 09 червня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді                                                                                А.В. Гайдар

                                                                                          І.Д. Компанієць

                                                                                          Л.В. Ястребова