ПОСТАНОВА
Іменем України

21 травня 2021 року 

м. Київ
справа №640/17361/20
адміністративне провадження №К/9901/26559/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року (суддя Арсірій Р.О.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року (колегія у складі суддів Костюк Л.О.; Бужак Н.П., Кобаля М.І.)
у справі № 640/17361/20
за позовом Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго»
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,
третя особа - Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго»,
про зупинення дії пункту постанови регулятора.

І. РУХ СПРАВИ

1.          У липні 2020 року Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» (далі - ПАТ «Донбасенерго») звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), у якому просило визнати протиправним та скасувати п. 7 постанови відповідача від 08.04.2020 № 766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» (із змінами внесеними постановами НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; від 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 № 1430).
2.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2020 відкрито провадження у справі. 
3.          31.07.2020 позивач подав до суду клопотання про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії зазначеного пункту постанови НКРЕКП до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі.
4.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2020, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2020, заяву про забезпечення позову було задоволено: зупинено дію п. 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» (із змінами внесеними постановами НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; від 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 №    1430) до моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі.
5.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.08.2020 залучено до участі в справі Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - ДП «НЕК «Укренерго») як третю особу.
6.          13.10.2020 НКРЕКП подала до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій із посиланням на порушення судами норм процесуального права просила скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2020 і відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.
7.          Ухвалою Верховного Суду від 09.11.2020 було відкрито касаційне провадження. 
8.          30.03.2021 до Верховного Суду від ПАТ "Донбасенерго" надійшло клопотання, в якому останнє просить закрити касаційне провадження. Клопотання обґрунтоване тим, що НКРЕКП 27.01.2021 прийняло постанову № 93 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року № 766", якою з постанови НКРЕКП № 766 виключено оскаржуваний пункт 7. Після цього Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 22.02.2021 закрив провадження у справі у зв`язку з відмовою ПАТ "Донбасенерго" від позову. Тому заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2020, припинили дію.
9.          Ухвалою Верховного Суду від 19.05.2020 відмовлено у задоволенні клопотання про закриття касаційного провадження.
10.          ПАТ «Донбасенерго» та НКРЕКП заявили клопотання про розгляд справи за їх участі, однак Верховний Суд відмовив у задоволенні таких клопотань. 

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

11.          ПАТ «Донбасенерго» обґрунтовувало заяву про забезпечення позову тим, що:
-          оскаржуваний пункт постанови НКРЕКП є очевидно протиправним, оскільки змінює Правилами ринку електричної енергії у спосіб, не передбачений ст. 2, 68 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VIII); та як регуляторний акт було прийнято без дотримання процедури, передбаченої Законом України від 22.09.2016 № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII);
-          будучи учасником ринку, який володіє генеральною одиницею типу Д, зобов`язано брати участь у ринку та подавати пропозиції на балансуючу електричну енергію, продавати ПрАТ «НЕК Укренерго» та купувати у ПрАТ «НЕК Укренерго» балансуючу електричну енергію; протягом судового розгляду цієї справи за дії цього пункту постанови НКРЕКП буде щоденно нести додаткові збитки у зв`язку з відсутністю права на подання цінових заявок на балансуючу електричну енергію на рівні, що встановлені Правилами ринку електричної енергії;
-          у випадку прийняття судом рішення про задоволення позову ПАТ «Донбасенерго» не зможе стягнути збитки; невжиття заходів забезпечення позову матиме наслідком економічні втрати позивача, може зумовити дефіцит обігових коштів, необхідних для забезпечення Слов`янської ТЕС вугіллям, та призвести до зупинення електростанції.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12.          Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, вжив заходи забезпечення позову на час розгляду судом справи по суті з таких підстав:
-          оскаржуваний пункт постанови НКРЕКП суперечить Правилам ринку електричної енергії, змінює умови роботи балансуючого ринку, застосовується неодноразово щодо невизначеного кола осіб;
-          відповідач не дотримався процедури, визначеної ст. 15 Закону № 1540-VIII, для прийняття регуляторних норм; відсутня інформація про погодження змінених оскаржуваним п. 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766 правил балансування з Антимонопольним комітетом України відповідно до вимог ст. 2 Закону № 2019-VIII;
-          невжиття судом заходів забезпечення позову може істотно ускладнити ефективний захист оспорюваних прав та інтересів ПАТ «Донбасенерго», зупинення дії п. 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766 спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог та встановлення їх обґрунтованості. 

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

13.          НКРЕКП у касаційній скарзі обґрунтовує свої вимоги тим, що:
-          ухвала суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції не містять підстав для забезпечення позову, які б свідчили про небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам ПАТ «Донбасенерго»;
-          рішення чи дії суб`єкта владних повноважень не є підставами для застосування заходів забезпечення позову; факт очевидності протиправності оспорюваного рішення повинен мати місце в момент прийняття відповідного рішення, а не опосередковано впливати на інші права позивача у майбутньому;
-          суди попередніх інстанцій не зазначили про існування очевидних ознак протиправності рішень або дій НКРЕКП; зупиняючи дію оскаржуваного пункту постанови, допустили втручання у дискреційні повноваження державного органу; не врахували розміру потенційних збитків учасників ринку електричної енергії; 
-          таке забезпечення позову є вирішенням справи по суті, що виходить за межі мети інституту забезпечення позову.
14.          30.11.2020 ПАТ «Донбасенерго» подало відзив, у якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалені у справі судові рішення без змін, мотивуючи це тим, що доводи НКРЕКП не ґрунтуються на положеннях закону, щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права - не відповідають дійсності.

V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

15.          Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм процесуального права та дійшов таких висновків. 
16.          У цій справі шляхом забезпечення позову зупинено дію п. 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766 (в редакції постанов НКРЕКП № 974 від 27.05.2020, № 1107 від 10.06.2020 НКРЕКП), що наступним чином регламентує дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19):«Учасникам ринку у своїх заявках на балансуючу електричну енергію вказувати ціну, що не менше від значення 80% від ціни на ринку «на добу наперед» на цей розрахунковий період та не перевищує 105% від обмеження ціни на ринку «на добу наперед» на цей розрахунковий період».
17.          З огляду на ч. 2 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. 
18.          Частиною 2 ст. 151 КАС України передбачено, що заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
19.          Верховний Суд у постанові від 21.11.2018 у справі № 826/8556/17 дійшов висновку щодо застосування зазначених підстав забезпечення позову у адміністративній справі про таке:

«Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Крім того, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.».

20.          У продовження вказаного висновку Верховний Суд у постанові від 16.12.2020 у справі № 640/6840/20 зазначив про те, що:

«<…> заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії».

21.          Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції фактично погодився із твердженням ПАТ «Донбасенерго» про те, що оскаржуване положення постанови НКРЕКП порушує вимоги закону та суперечить Правилам ринку електричної енергії.
22.          В ухвалі про забезпечення позову суд першої інстанції надав оцінку дотримання відповідачем процедурних питань прийняття регуляторного акту та необхідності його погодження з Антимонопольним комітетом України, що, фактично, є розглядом справи по суті.
23.          Залишаючи в силі заходи забезпечення позову, суд апеляційної інстанції погодився із зазначеними висновками суду першої інстанції.
24.          Між тим, сам факт прийняття НКРЕКП постанови від 08.04.2020 № 766, яка лише може стосуватися прав та інтересів позивача, що підлягає доведенню у встановленому КАС України порядку, не може свідчити про очевидну протиправність такого рішення Регулятора.
25.          Вирішуючи питання забезпечення позову, суд не досліджує доказів та не надає оцінки фактичним обставинам справи. 
26.          Висновок судів попередніх інстанцій про те, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити виконання рішення суду, є невмотивованим. 
27.          Рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання, можуть завдавати їм шкоди і мати інші негативні наслідки. Проте, наявність таких обставин, саме по собі, не є підставами, у розумінні ст. 150 КАС України, застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.
28.          Отже, за відсутності підстав для вжиття заходів забезпечення позову, суди попередніх інстанцій необґрунтовано задовольнили заяву. 
29.          Відповідно до ч. 1 ст. 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
30.          Суди першої та апеляційної інстанцій вирішили питання забезпечення позову у цій справі з істотним порушенням норм процесуального права. 
31.          За викладених обставин, Суд вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити, ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2020 - скасувати, із прийняттям у справі нової постанови про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. 341, 345, 351, 356 КАС України, Суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити. 
2. Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року у справі № 640/17361/20 скасувати. 
3. Прийняти нову постанову.
У задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про забезпечення позову шляхом зупинення дії пункту 7 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08 квітня 2020 року № 766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» відмовити. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                               А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                              О.П. Стародуб