Номер провадження: 22-ц/813/6353/21 
Номер справи місцевого суду: 492/38/21
Головуючий у першій інстанції Варгаракі С. М.
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2021 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого – судді Ващенко Л.Г.
суддів – Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,
за участі секретаря – Бєляєвої О.К. 

з участю: позивача ОСОБА_1 і представника державного нотаріуса Арцизької районної державної нотаріальної контори Панашенка І.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Арцизького районного суду Одеської області від 15 січня 2021 рок про відмову у відкритті провадження (одноособово суддя Варгаракі С.М.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1  до державного нотаріуса завідувача Арцизької районної державної нотаріальної контори Панашенка Ігоря Петровича про визнання незаконною та протиправною бездіяльність державного нотаріуса, зобов`язання вчинити нотаріальну дію з видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, стягнення моральної шкоди,                       

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА
14.01.2021 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до державного нотаріуса, завідувача Арцизької районної державної нотаріальної контори Панашенка І.П. (далі-державний нотаріус) про визнання незаконною та протиправною бездіяльність державного нотаріуса, зобов`язання вчинити нотаріальну дію з видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, стягнення моральної шкоди. 
Ухвалою Арцизького районного суду Одеської області від 15.01.2021 року ОСОБА_1 відмовлено у відкритті провадження у справі.
ОСОБА_1 не погодився із ухвалою суду від 15.01.2021 року і подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, справу направити до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає:
У позовній заяві викладено та обґрунтовано позовні вимоги про: визнання бездіяльності державного нотаріуса щодо нотаріальної дії та видачі ОСОБА_1 свідоцтва про придбання нежитлової будівлі, що була предметом іпотеки, з прилюдних торгів - протизаконною та протиправною, такою, що порушує права ОСОБА_1 ; зобов`язання державного нотаріуса вчинити нотаріальну дію і видати ОСОБА_1 свідоцтво про придбання з публічних електронних торгів лоту № НОМЕР_1 , який є предметом іпотеки; стягнення з державного нотаріуса моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень.
Відмовляючи у відкритті провадження, суд, внаслідок неналежного з`ясування всіх обставин справи, що мають значення по справі, помилково дійшов висновку про відмову у відкритті провадження.
Суд не врахував наступні факти: позивачем отримано у встановленому законом порядку Акт про проведені електроні (АСВП №63164514) від 14.12.2020 року, який є документом, що підтверджує право власності та є підставою для видачі нотаріусом на придбане з електронних торгів майно відповідного Свідоцтва набувачу - ОСОБА_1 . Видача свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів - нотаріальна дія, яка встановлює факти, що мають юридичне значення та підтверджують виникнення прав на нерухому річ у набувача. Свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів (аукціону) є документом, що підтверджує виникнення права власності на придбане майно отже мені його отримання є завершення процесу набуття особою - переможцем торгів права власні на нерухоме майно придбане на електронних торгах та його оформлення. 29.12.2020 року позивач двічі (перший раз о 8 год. 15 хв. та другий в 16 год.) звертався до Арцизької районної державної нотаріальної контори з метою отримати нотаріальну послугу та Свідоцтво, проте відповідач жодних дій із надання нотаріальної послуги не вчинив, безпідставно, без будь-яких пояснень повернув подані позивачем документи, чим фактично відмовив у вчиненні нотаріальної дії. У позовній заяві позовні вимог щодо зобов`язання відповідача вчинити реєстраційні дії в порядку, передбаченому законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», відсутні.
Суд не вжив усіх належних заходоходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи. В наслідок об`єктивного та неповного дослідження матеріалів справи суд помилково дійшов висновку про відмову у відкритті провадження за позовною заявою ОСОБА_1 .
Водночас, як протиправну бездіяльність державної нотаріальної контори треба розуміти форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які па підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції цього органу/посадової особи, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Згідно з п. 3 глави 13 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ч. 4 ст. 49 Закону №3425-ХІІ «Про нотаріат», відмова у вчиненні нотаріальної дії за загальним правилом здійснюється в усній формі, а у випадку наявності вимоги особи, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії, - виноситься відповідна постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії
Керуючись нормами ст. 50 Закону №3425-ХІІ «Про нотаріат» та ч.2 п.1 ст. I9 ЦПК, суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Саме тому справи щодо оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні повинні розглядатися в порядку позовного провадження, як спір про право.
07.02.2014 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ прийнято постанову №2 «Про узагальнення судової практики розгляд справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», якою визначено, що суди повинні враховувати роз`яснення, надані судам у п.3 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2013 року №3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» (постанова ВССУ № 3), де зазначено, що, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суди повинні виходити з того, що відповідно до статей 15, 16 ЦПК у порядку цивільного судочинства суди розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ за Кодексом адміністративного судочинства України (КАС) (стаття 17 КАС), Господарським процесуальним кодексом України (ГПК) (статті 1,12 ГПК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК) або Кодексом України про адміністративні правопорушення (КУпАП) віднесено до компетенції адміністративних, господарських судів, до кримінального провадження чи до провадження в справах про адміністративні правопорушення. Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.        
Суд мав би виходити з того, що критеріями розмежування справ цивільної юрисдикції та інших є, по-перше, наявність у них спору про право цивільне (справи за позовами, що виникають із будь-яких правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства), по-друге, суб`єктний склад такого спору (однією зі сторін у спорі є, як правило, фізична особа).
Зі змісту ухвали суду від 15.01.2021 р. вбачається, що питання визначення юрисдикції розгляду справи з позиції суду зводиться до того, чи є нотаріус суб`єктом владних повноважень з огляду можливості вчинення ним реєстраційних дій, як державним реєстратором. Вирішення цього питання можливе на підставах з`ясування правової природи нотаріальної діяльності та складу повноважень нотаріуса.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальні актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлений інший порядок судового провадження.
Тлумачення «суб`єкт владних повноважень» надано у п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС, де зазначено, суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт п здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тої числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг;.
Частиною 1 ст. 1 Закону №3425-ХІІ встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, її мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії. передбачені цим Законом, з метою падання їм юридичної вірогідності.
Система нотаріату не входить до системи органів виконавчої влади. Проте вважати діяльність нотаріуса як таку, у межах якої здійснюються владні управлінські функції, не можливо. У діях нотаріуса немає ані адміністративного примусу, ані управлінських повноважень, хоча він і є посадовою особою (але не державним службовцем), а нотаріальну діяльність слід характеризувати як публічно-правову, оскільки вона здійснюється від імені держави. Між нотаріальною та адміністративною діяльністю існує суттєва різниця за юридичним характером, колом суб`єктів та структурою їх правовідносин, цілями, результатами та методами регулювання. Незалежно від того, є нотаріус приватним чи працює у державній нотаріальній конторі, він не може вважатися суб`єктом владних повноважень. Таким чином, з урахуванням положень ст. 19 КАС можна дійти висновку про неможливість розгляду в порядку адміністративного судочинства справ щодо оскаржені нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні. А отже, виходячи з положень ст. 19 ЦПК, такі справи повинні розглядатися в порядку позовного провадження цивільного судочинства.
Відзив представника державного нотаріуса Панашенка І.П. зазначає:
Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства (п.1 ч.1 ст.186 ЦПК). Відмовляючи у відкритті провадження з підстави, встановленої п. 1 ч. 1 цієї статті, суд повинен роз`яснити заявнику, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи (ч.5 ст.186 ЦПК). Процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал (ч. 1 ст.258 ЦПК).
Відкриття провадження у справі - стадія цивільного процесу, на якій суд вирішує питання про відкриття провадження по конкретній цивільній справі в суді першої інстанції, перевіряє наявність у особи, яка звернулася до суду, права на звернення до суду і дотримання встановленого порядку реалізації даного права.
Під час вирішення питання про можливість відкриття провадження у справі суд фактично перевіряє позовну заяву на відповідність її вимогам ЦПК України, при цьому оцінку жодним доказам не надає. З`ясування всіх обставин справи, що мають значення для справи, вивчення обставин, що викладені у позовній заяві, здійснюється судом на наступних стадіях цивільного процесу вже після відкриття провадження у справі.
Судом під час вирішення питання про відкриття провадження у справі було встановлено, що спір, який вбачається зі змісту позовної заяви, підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, а тому позовна заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, що й стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення відповідно до п.1 ч. 1 ст.186 ЦПК. Отже, суд дійшов до вірного висновку про необхідність відмовити у відкритті провадження у справі.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що нотаріус не вчиняє дії щодо видачі свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів та спір щодо самого майна відсутній, а тому відповідно позивачем оскаржується бездіяльність нотаріуса саме як державного реєстратора на нерухоме майно.
Згідно інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», прийнятого на підставі постанови ВССУ №2 від 07.02.2014 «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову у їх вчиненні» вказано наступне: ні ЦПК, ні Законом № 3425-ХІІ (ЗУ "Про нотаріат") не визначено, до суду якої юрисдикції має звертатися особа, права якої порушено нотаріальною дією або відмовою в її вчиненні (п.4 Листа), критеріями розмежування справ цивільної юрисдикції та інших є, по-перше, наявність у них спору про право цивільне (справи за позовами, що виникають із будь-яких правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства), по-друге, суб`єктний склад такого спору (однією зі сторін у спорі є, як правило, фізична особа) (абз.2 п.4 Листа). Проведеним узагальненням встановлено, що питання визначення юрисдикції розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні з позицій судів зводиться до того, чи є нотаріус суб`єктом владних повноважень (абз.З п.4 Листа); у зв`язку з прийняттям Закону України від 01.07.2004 N1952-0/ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (Закон № 1952-IV) державна реєстрація прав у результаті вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об`єктом незавершеного будівництва проводиться нотаріусом, яким вчинено таку дію (абз.19 п.4 Листа ); відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 1952-І\/ у випадку, передбаченому цим Законом, державним реєстратором є нотаріус як спеціальний суб`єкт, на якого покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно. Державний реєстратор є державним службовцем, крім випадку, коли державним реєстратором є нотаріус як спеціальний суб`єкт (абз.2.0 п.4 Листа); - тобто держава в цій частині делегує нотаріусам владні повноваження. Тому судам при розгляді позовів щодо оскарження дій або бездіяльності нотаріуса як державного реєстратора прав на нерухоме майно слід пам`ятати, що це справи адміністративної юрисдикції згідно з п.8 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 N 8 «Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів» (абз.21 п.4 Листа).
Згідно роз`яснень, що викладені у п.8 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 8 «Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів», відповідно до ч.2 ст. 30 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» або бездіяльність державного реєстратора, державного кадастрового реєстратора, нотаріуса, державного виконавця можуть бути оскаржені до -7АУ- Спори, які виникають у цих правовідносинах, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства,
Враховуючи зазначене, а також системний аналіз судової практики можна дійти висновку, що вимоги до нотаріуса мають розглядатися у порядку цивільного судочинства тільки у разі, якщо вимоги щодо реєстрації майнових прав є похідними від спору щодо такого майна. За правилами адміністративного судочинства розглядаються справи, в яких оскаржуються дії державного реєстратора, який у межах спірних правовідносин діє, як суб`єкт владних повноважень (позиція ВСУ у постанові № 28/3652/16-ц від 25.07.2016). Аналогічна позиція викладена у постанові ВСУ від 30.01.2013 у справі № 826/9928/15.
Відзив державного нотаріуса Панашенка І.П. зазначає:
Відповідно до статей 124, 125 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь- який юридичний спір. Судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом. Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення. 
Предметна та суб`єктна юрисдикція загальних судів визначена § І Глави 2 ЦПК України. Зокрема, згідно ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинстві справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Стаття 16 ЦК України передбачає право особи на звернення до суду з вимогою про визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Статтею 21 ЦК України встановлено загальний порядок визнання судом незаконними та скасування правових актів індивідуальної дії, а також нормативно-правових актів, виданих органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо вони суперечать актам цивільного законодавства і порушують цивільні права або інтереси.
Підставою виникнення спірних правовідносин стала бездіяльність державного нотаріуса щодо видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів.
Спірні правовідносини стосуються правомірності дій державного нотаріуса, а тому, якщо предмет та підстави позову не пов`язані із виконанням цивільно-правової угоди, а стосується здійснення суб`єктами владних повноважень владних управлінських функцій, спір у такій справі є публічно- правовим, а тому підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України, спори фізичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності відноситься до компетенції адміністративних судів. При цьому, враховуючи положення ст. 20 КАС України, спір за позовною заявою ОСОБА_1 належить розглядати за правилами адміністративної юрисдикції.
За практикою Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Сокуренко і Стригун проти України») суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 186 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідь позивача ОСОБА_1 на відзив зазначає:
Відповідачем не приведено жодних доводів, які б стосувались обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги, а також не приведено жодних доводів які б стосувались предмету спору між сторонами, а тому позивач не має можливості викласти свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотивів їх визнання чи відхилення. Разом з тим, відповідач у відзиві зазначає, що підставою виникнення спірних правовідносин стала бездіяльність державного нотаріуса щодо видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів. Тобто відповідачем фактично визнано наявність цивільно-правового спору між ним та позивачем, причиною якого є невчинення відповідачем, за зверненням позивача, в установленому законом порядку, нотаріальної дії щодо видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів.
05.07.2017 року Верховним Судом України в контексті справи №6-1094цс17 досліджувалось питання відмінності цивільно-правового від публічно-правового спору, а звідси правильне визначення підвідомчості та підсудності спору. Усуваючи розбіжності у застосуванні норм процесуального права, а саме статей 1, 15 ЦПК України, статей 2, 3, 17 КАС України, судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходила з нижчевикладеного.
Відповідно до статті 15 ЦПК України у порядку цивільного судочинства суди розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ за КАС України (стаття 17), Господарським процесуальним кодексом України (далі - ГПК України) (статті 1, 12), Кримінальним процесуальним кодексом України або Кодексом України про адміністративні правопорушення віднесено до компетенції адміністративних, господарських судів, до кримінального провадження чи до провадження в справах про адміністративні правопорушення. Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.
Згідно з пунктами 1, 5 частини другої статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється, зокрема, на спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно- правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, а також спори за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті З КАС України справа адміністративної юрисдикції - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Характерною ознакою публічно-правових спорів є сфера їх виникнення – публічно-правові відносини, тобто передбачені нормами публічного права суспільні відносини, що виражаються у взаємних правах та обов`язках їх учасників у різних сферах діяльності суспільства, зокрема пов`язаних з реалізацією публічної влади.
Публічно-правовим вважається також спір, який виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку, надавати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо.
Отже, основною визначальною рисою адміністративних правовідносин є владне підпорядкування однієї сторони цих відносин іншій стороні. Сторони в адміністративному спорі ще до його виникнення повинні перебувати у відносинах вертикального підпорядкування.
З огляду на положення статей 1 та 15 ЦПК України, статті 2 КАС України не вважається публічно-правовим і розглядається у порядку цивільного судочинства спір між органом державної влади та/або органом місцевого самоврядування та суб`єктом приватного права - фізичною особою, в якому фізична особа звернулася до суду за захистом права не публічного, а цивільного, зокрема права на відшкодування завданої шкоди. У такому випадку це спір про цивільне право, незважаючи на те, що у спорі бере участь суб`єкт публічного права.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 10.07.2017 р. в рамках справи № 6-1113цс17 та від 12.07.2017 р. в справі № 6- 1096цс17 та вказана в ч. 2 п. 21 Постанови пленуму ВССУ від 01.03.2013 р. № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ».

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Суд першої інстанції, відмовляючи у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до державного нотаріуса про визнання незаконною та протиправною бездіяльність державного нотаріуса, зобов`язання вчинити нотаріальну дію з видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, стягнення моральної шкодивиходив з того, що позивач оскаржує бездіяльність нотаріуса, як державного реєстратора прав на нерухоме майно, а тому спір підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства (а.с.13).
Колегія суддів не погоджується з висновками суду з таких підстав.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. (ст. 2 ч.ч.1,2, ст.4 ч.1 ЦПК України). 
Суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства (ст. 19 ч.1 ЦПК України).
Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо  заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства (ст. 186 ч.1 п.1 ЦПК України).
З матеріалів справи вбачається наступне.
14.01.2021 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до державного нотаріуса про: визнання бездіяльності державного нотаріуса щодо нотаріальної дії та видачі ОСОБА_1 свідоцтва про придбання нежитлової будівлі, що була предметом іпотеки, з прилюдних торгів – протизаконною та протиправною, такою, що порушує майнові права ОСОБА_1 ; зобов`язання державного нотаріуса вчинити нотаріальну діє і видати ОСОБА_1 свідоцтво про придбання з публічних електронних торгів лоту № НОМЕР_1 , який є предметом іпотеки, що складається з нежитлової будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 ; стягнення з державного нотаріуса моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень (а.с.2-5). 
Нотаріус є процесуально незалежною особою, яка самостійно приймає рішення, у тому числі вчиняти нотаріальну дію чи відмовити в її вчиненні. Нотаріусу заборонено безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. На вимогу особи, якій відмовили у вчиненні нотаріальної дії, нотаріус зобов`язаний викласти причини відмови у письмовій формі та роз`яснити порядок її оскарження. Про відмову у вчиненні нотаріальної дії нотаріус протягом трьох робочих днів виносить відповідну постанову.
Відповідно до ст.49 Закону України “Про нотаріат”, нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє, якщо: вчинення такої дії суперечить законодавству України; не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії; дія підлягає вчиненню іншим нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії; є сумніви у тому, що фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, усвідомлює значення, зміст, правові наслідки цієї дії або ця особа діє під впливом насильства; з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась особа, яка в установленому порядку визнана недієздатною, або уповноважений представник не має необхідних повноважень; правочин, що укладається від імені юридичної особи, суперечить цілям, зазначеним у їх статуті чи положенні, або виходить за межі їх діяльності; особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла плату за її вчинення; особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла встановлені законодавством платежі, пов`язані з її вчиненням; особа,   яка   звернулася з  проханням  про вчинення нотаріальної  дії  щодо відчуження належного їй майна, внесена до Єдиного  реєстру  боржників, зокрема за виконавчими провадженнями про  стягнення аліментів за наявності заборгованості з відповідних платежів понад три місяці; в інших випадках, передбачених законом. 
Кожна особа має право на судовий захист своїх прав та законних інтересів, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ст. ст. 55, 124 Конституції України).
Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. У розумінні, ст. 50 Закону України «Про нотаріат», право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту, а також бездіяльності має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії, акти чи бездіяльність. 
У випадку пред`явлення вимог до державного нотаріуса відповідачем буде відповідна державна нотаріальна контора і це зумовлено тим, що державний нотаріус, крім загального статусу нотаріуса, також має особливий статус – працівника юридичної особи, тобто державної нотаріальної контори. 
Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних і юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різні види судочинства - цивільне, кримінальне, господарське та адміністративне.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ. Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією із сторін є, як правило, фізична особа (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року по справі № 591/4543/16-ц). 
За змістом ч.1 ст. 19 ЦПК України, у порядку цивільного судочинства загальні суди вирішують справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, зокрема спори, що виникають із цивільних відносин, а також із інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
Цивільний процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших, визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства (ст. 1 ЦПК України).
Тобто в порядку цивільного судочинства розглядаються справи, що виникають із приватноправових відносин. Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ст. 2 КАС України).
Адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір. Публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (п.п.1,2 ч.1 ст. 4 КАС України).
Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст. 4 КАС України).
Позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду, а  відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача (п.п.8,9 ч.1 ст. 4 КАС України).
Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (ст. 19 ч.1 п.1 КАС України).
Публічно-правовий характер спору визначається тим, що вказані суб`єкти наділені владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу. Характерною ознакою публічно-правових спорів є сфера їх виникнення - публічно-правові відносини, тобто передбачені нормами публічного права суспільні відносини, що виражаються у взаємних правах та обов`язках їх учасників у різних сферах діяльності суспільства, зокрема пов`язаних з реалізацією публічної влади. Публічно-правовим вважається також спір, який виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку, надавати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо. Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій. Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин. Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року по справі № 591/4543/16-ц).
З матеріалів справи вбачається, що у суді заявлені вимоги до державного нотаріуса про: визнання бездіяльності державного нотаріуса щодо нотаріальної дії та видачі ОСОБА_1 свідоцтва про придбання нежитлової будівлі, що була предметом іпотеки, з прилюдних торгів – протизаконною та протиправною, такою, що порушує майнові права ОСОБА_1 ; зобов`язання державного нотаріуса вчинити нотаріальну дію і видати ОСОБА_1 свідоцтво про придбання з публічних електронних торгів лоту № НОМЕР_1 , який є предметом іпотеки, що складається з нежитлової будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 ; стягнення з державного нотаріуса моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень.
З огляду на суб`єктний склад правовідносин (позивач – фізична особа, відповідач – державний нотаріус державної нотаріальної контори) і предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності (заявлені вимоги про визнання бездіяльності державного нотаріуса, яка виявилася у не видачі свідоцтва позивачу про придбання з публічних електронних торгів лоту № НОМЕР_1 , який є предметом іпотеки, що складається з нежитлової будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , а також вимоги про відшкодування моральної шкоди), слід дійти висновку, що у суді виник спір з приводу захисту порушених цивільних майнових прав позивача, які підлягають розгляду у порядку цивільного судочинства.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що спір підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства.
Доводи позивача ОСОБА_1 у скарзі, що має місце спір між физичною особою і державним нотаріусом з приводу визнання бездіяльності нотаріуса щодо видачі свідоцтва про придбання з публічних електронних торгів лоту № НОМЕР_1 , який є предметом іпотеки й складається з нежитлової будівлі, зобов`язання вчинити певні дії та відшкодування шкоди, який підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства, - прийняті до уваги і є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.
Доводи державного нотаріуса і його представника у відзивах на скаргу, що правовідносини сторін стосуються правомірності дій державного нотаріуса, а тому, якщо предмет та підстави позову не пов`язані із виконанням цивільно-правової угоди, а стосується здійснення суб`єктами владних повноважень владних управлінських функцій, спір у такій справі є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, - до уваги не приймаються.
При розгляді справ щодо оскарження дій або бездіяльності нотаріуса, як державного реєстратора прав на нерухоме майно, дійсно йдеться про справи адміністративної юрисдикції.
Разом з тим, у даному випадку заявлені вимоги про бездіяльність державного нотаріуса не у зв`язку із невчиненням ним дій (бездіяльності), як державного реєстратора прав на нерухоме майно.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
У суді заявлені вимоги про визнання бездіяльності державного нотаріуса, яка виявилася у не видачі останнім свідоцтва про придбання ОСОБА_1 з публічних електронних торгів лоту №450427, який є предметом іпотеки і нерухомим майном.
Виходячи із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернувся ОСОБА_1 , заявлених ним вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі, йдеться не про бездіяльність державного нотаріуса, якдержавного реєстратора прав на нерухоме майно. 
Тобто в суді виник цивільний спір між фізичною особою і нотаріальною конторою в особі державного нотаріуса, який підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства.
Підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:  неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (ст. 379 ч.1 ЦПК України).
Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що спір не підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства, суд порушив і неправильно застосування норми процесуального права – ст. 19 ЦПК України і ст. 19 КАС України, що призвело до постановлення помилкової ухвали, ухвала суду підлягає скасуванню з направлення справи до суду першої інстанції.
СУДОВІ ВИТРАТИ
З огляду на те, що предметом розгляду є ухвала суду про відмову у відкритті провадження в справі, яка підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції, судові витрати підлягають відшкодуванню за результатами розгляду справи по суті. 
ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА 
Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.6, 379 ч.1, 381, 382, 383 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:         
Апеляційну ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Арцизького районного суду Одеської області від 15 січня 2021 року про відмову у відкритті провадження у справі – скасувати, направити справу до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови суду. 
Повний текст постанови суду складено 23.06.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко 

Л.М. Вадовська 

                                                                Г.Я. Колесніков