ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1831/21 Справа № 201/6743/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Антонюк О. А. Суддя у 2-й інстанції - Городнича В. С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого - Городничої В.С.,
суддів - Лаченкової О.В., Петешенкової М.Ю.,
за участю секретаря   - Солодової І.М., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінанс Інновація", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Єфіменко Денис Олегович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат,-
ВСТАНОВИЛА:

У липні 2020 року позивач звернувся до суду із вищезазначеним позовом. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 05 травня 2020 року приватним нотаріусом Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис № 5141 про стягнення з нього на користь відповідача заборгованості за кредитним договором від 23 вересня 2019 року у сумі 19 390 грн (заборгованість за тілом кредиту і відсотками). Про існування цього виконавчого напису позивач дізнався від приватного виконавця, який відкрив виконавче провадження з примусового виконання оспорюваного виконавчого напису нотаріуса. Позивач посилався на те, що зараз є спір про стягнення заборгованості по вказаному договору, отже сума заборгованості не безспірна. Позивач вказував на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджував про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов`язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; що виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що виконавчий напис було вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерського обліку. 
Враховуючи вищевикладене, позивач просив суд визнати вказаний виконавчий напис незаконним та таким, що не підлягає виконанню, задовольнивши позов в повному обсязі.
Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено. 
В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджується з рішенням суду та посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
ТОВ "ФК "Фінанс Інновація" відповідно до ст. 360 ЦПК України надав відзив, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін, посилаючись на незаконність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги. 
Інші учасники процесу своїм правом, передбаченим положеннями ст. 360 ЦПК України щодо подачі відзиву на апеляційну скаргу, не скористались.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду - скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову, з наступних підстав.
Судом встановлено, що відповідно до укладеного договору № 190923-8338-2 від 23 вересня 2019 року ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 3500 грн 00 коп, строком на 20 днів, шляхом переказу на його платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПРИВАТБАНК» зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 1.7 % від суми кредиту за кожен день користування та 3.5 % від залишку суми кредиту за кожен день прострочення терміну повернення кредиту.
Суд встановив, що підписання кредитного договору електронним підписом з одноразовим ідентифікатором є згодою позивача з умовами кредитного договору, правилами надання грошових коштів у позику в тому числі і на умовах фінансового кредиту, з яким він ознайомився перед підписанням кредитного договору та отриманням кредиту. При укладанні кредитного договору сторони керувались ч. 1 ст. 634 Цивільного кодексу України. Згідно цієї статті ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Статтею 11 Закону України «Про електронну комерцію» визначено порядок укладенні електронного договору. У відповідності до порядку визначеному статтею 11 Закону позивач зареєструвався на веб-сайті відповідача в мережі інтернет https://monetka.com.ua. для чого пройшов ідентифікацію та верифікацію особи (заповнив анкету-заяву з зазначенням ПІБ, даних паспорту, РНОКПП, місця проживання, місця реєстрації, зазначив реквізити картки для отримання кредиту) підтвердив номер мобільного телефону, ознайомився з умовами надання кредиту, умовами кредитного договору, Правилами надання грошових коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту, здійснив акцептування кредитного договору, шляхом надсилання електронного повідомлення підписаного електронним підписом одноразовим ідентифікатором. Одноразовий ідентифікатор НОМЕР_2 направлявся позивачу шляхом надсилання повідомлення на її мобільний номер НОМЕР_3 23 вересня 2019 року о 09 год. 29 хв. 46 сек,, який вказувався при реєстрації. Кредитний договір був підписаний позивачем 23 вересня 2019 року о 09 год. 30 хв. 26 сек. шляхом введення одноразового ідентифікатора 813747 в особистому кабінеті на веб-сайті відповідача в мережі. Кредитні кошти були відправлені позивачу на його платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПРИВАТБАНК», що підтверджується чеком № 166949087 від 23 вересня 2019 року.
Згідно ч. 12 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію», електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному статтею 12 Закону, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.
Відповідно до ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором кредитодавець зобов`язується надати грошові кошти позичальнику в розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити відсотки. Стаття 526 ЦК України встановлює, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
Відповідач свої зобов`язанні за кредитним договором виконав в повному обсязі. Відповідно до п. 1.2 кредитного договору позивач нараховує відсотки за користування кредитом в розмірі 1.7 % від суми кредиту за кожен день користування. Строк надання кредиту відповідно до п. 1.3 кредитного договору становить 20 днів. Відповідно до п.п. 2.4.1. кредитного договору, позичальник зобов`язується у встановлений строк (п. 1.3 кредитного договору) повернути кредит та сплатити проценти за його користування. Згідно п. 3.3. кредитного договору, у разі порушення строків повернення кредиту встановленим п. 1.3 кередитного договору, позичальник сплачує Товариству плату за користування кредитом за підвищеною процентною ставкою у розмірі 3.5 % від суми несвоєчасного повернутого кредиту за кожен день користування кредитом понад встановлений строк. Процентна ставка за користуванням кредитними коштами вказана в п. 1.2 та п. 3.3. кредитного договору не змінювалась відповідачем в односторонньому порядку та застосовувалась відповідно до умов кредитного договору.
Суд встановив, що позивач не повернув своєчасно відповідачу суму кредиту та нараховані відсотки для погашення заборгованості за кредитом відповідно до умов кредитного договору, що має відображення у розрахунку заборгованості. 
Не виконуючи належним чином зобов`язання за вказаним кредитним договором, позивач порушив норми законодавства та умови кредитного договору. 
Станом 08 березня 2020 року нарахування процентів позивачу було зупинено та зафіксовано розмір заборгованості.
На підставі ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, в зв`язку з невиконанням позивачем зобов`язань за кредитним договором відповідач подав до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. заяву про вчинення виконавчого напису на стягнення заборгованості по договору № 190923-8338-2 від 23 вересня 2019 року з позивача. 
Судом встановлено, що у зв`язку з зазначеними порушеннями зобов`язань за кредитним договором позивач має заборгованість станом на 04 серпня 2020 року за кредитом у розмірі 20590 грн 00 коп, яка складається з: 3500 грн 00 коп - заборгованість за кредитом, 15890 грн 00 коп - заборгованість за нарахованими процентами, 1200 грн 00 коп - витрати за вчинення виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 5141, вчиненого 05 травня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. Розрахунок суми заборгованості надано.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції посилався на необгрунтованість та безпідставність позовних вимог, зокрема, суду позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису; відповідачем були надані усі необхідні документи, згідно з Переліком документів затвердженим Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи які підтверджують заборгованість. 
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.
Згідно п.19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
Виходячи з положень ст.87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. В пункті 1 даної Постанови визначено, що нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідчені угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язань.
Відповідно до п.п.1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.
Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, що зазначено в правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду України у справі №6-887цс17 від 05 липня 2017 року.
Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити у такому спорі доводи боржника в повному обсязі та установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Велика Палата Верховного Суду, у Постанові від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц, провадження № 14-83цс18, не відступила від наведених вище висновків Верховного Суду України щодо застосування статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат».
Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.
Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником (пункт 20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19).
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі».
Так, судом першої інстанції встановлено, що позивач проводив переговори з відповідачем щодо суми заборгованості ще до винесення спірного напису нотаріуса, що свідчить про його незгоду із сумою заборгованості, що не оспорюється відповідачем.
Таким чином, обгрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що заборгованість по кредитному договору не була безспірною на момент вчинення нотаріального напису у зв`язку із порушенням законодавства в частині нарахування процентів за користування кредитом після спливу погодженого сторонами строку кредитування, та у зв`язку із незгодою позивача щодо суми заборгованості.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що з наданого відповідачем розрахунку заборгованості неможливо встановити наявність безспірності заборгованості, оскільки первинні облікові документи, оформлені у порядку визначеному «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», а саме банківська виписка, яка має статус первинного документу, що підтверджено переліком типових документів, затвердженого наказом Мінюсту від 12.04.12 р. № 578/5, нотаріусу надані не були, тому і підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем є безспірним - немає.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні посилався на те, що позивачу на його адресу, яка зазначена в позові, було направлено письмову вимогу по усунення порушення за договором, докази направлення та текст вимоги наявні у матеріалах справи.
Однак, матеріали даної справи не містять доказів направлення позивачеві письмової вимоги, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не встановив факт отримання позичальником листа-повідомлення з вимогою сплатити борг та не дослідив зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема для підтвердження чи спростування безспірності заборгованості по кредитному договору. 
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 03 лютого 2021 року по справі № 761/6923/17 (провадження № 61-27333 св 18) та від 26 травня 2021 року по справі № 308/629/17 (провадження № 61-12429св 19).
На викладене вище суд першої інстанції уваги не звернув, у повному обсязі обставини справи не встановив, що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог. 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ "ФК "Фінанс Інновація", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Єфіменко Д.О. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат.
Водночас, відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо розподілу судових витрат та стягнути з ТОВ "ФК "Фінанс Інновація" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2522,50 грн.
Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2020 року - скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінанс Інновація", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Єфіменко Денис Олегович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат - задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 5141, що вчинений 05.05.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, та згідно якого на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінанс Інновація" (ідентифікаційний код юридичної особи 41146462) з  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 , стягнуто заборгованість, що виникла за Договором № 190923-8338-2 від 23.09.2019 року.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінанс Інновація" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2522,50 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

       Головуючий:                                                                В.С. Городнича

Судді:                                                                        О.В. Лаченкова

                                                                               М.Ю. Петешенкова