ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 р. 	Справа № 480/1117/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Катунова В.В. ,  Чалого І.С. 
за участю секретаря судового засідання  Сузанського О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Сумської міської ради на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.11.2020, суддя І.Г. Шевченко,  повний текст складено 30.11.2020 по справі № 480/1117/20
          за позовом      ОСОБА_1  
          до      Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича ,      Виконавчого комітета Сумської міської ради      
третя особа            Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради 
          про про скасування розпорядження, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку.,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- скасувати розпорядження Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к “Про звільнення ОСОБА_1 ”;
- поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного стану населення Сумської міської ради з 28 січня 2020 року;
- зобов`язати виконавчий комітет Сумської міської ради виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за січень 2020 року;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з виконавчого комітету Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2020 року по дату винесення судом рішення у справі;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного стану населення Сумської міської ради;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з виконавчого комітету Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 21 655,41 грн. 
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 19.11.2020 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради з 28 січня 2020 року. Стягнуто з виконавчого комітету Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 151 736 грн.90коп. Зобов`язано виконавчий комітет Сумської міської ради нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за січень 2020 р. по день прийняття розпорядження Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к "Про звільнення ОСОБА_1 " Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14 803 грн.60 коп.  У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. 
Виконавчий комітет Сумської міської ради (далі - відповідач), не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у  задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про не врахування судом першої інстанції, що позивач був відсутній на робочому місці без поважних причин, оскільки відсутність психологічного тиску на позивача підтверджується протоколом засідання комісії, що виключає наявність конфліктної ситуації між ним та безпосереднім керівником ОСОБА_2 , в свою чергу, відсутність позивача на робочому місці підтверджується актами про відсутність на робочому місці. 
Крім того, рішення суду першої інстанції  є невмотивованим в частині зобов`язання виконавчого комітету Сумської міської ради нарахувати та виплатити позивачу  заробітну плату за січень 2020 р, оскільки згідно табелю обліку використання робочого часу ОСОБА_1 у відділі з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту Сумської ради за період з 02.01.2020 по 28.01.2020 наявна відмітка про прогул, що свідчить про те, що в січні позивач не виконував обов`язки посадової особи місцевого самоврядування, тому заробітна плата не нараховувалась правомірно.
Також судом першої інстанції неправомірно включено премію за грудень 2019 року в  розрахунок середньоденного заробітку позивача, у зв`язку з чим помилково стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.01.2020 по 19.11.2020 у розмірі 151736,90 грн.
Апелянт також зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що при звільненні позивача потрібно було отримати згоду Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оскільки у Сумській міській раді діє Профспілкова організація виконавчого комітету Сумської міської ради та первинна профспілкова організація центру надання адміністративних послуги у м. Суми, а не Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
У судовому засіданні представник відповідачів підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Представник позивача заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним та таким, що не підлягає скасуванню.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає  частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що 14.11.2005   ОСОБА_1 склав присягу посадової особи місцевого самоврядування та розпочав свою трудову діяльність у виконавчих органах місцевого самоврядування, що підтверджується трудовою книжкою (т.1 а.с.10-13).
06.05.2016 позивача звільнено з посади головного спеціаліста відділу врегулювання земельних відносин та спорів управління земельних відносин Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради у зв`язку ліквідацією департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.
Постановою Зарічного районного суду м. Суми від 12.09.2016, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2016, у справі № 591/3047/16-а визнано протиправним та скасовано рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оформлене протоколом №2 від 06.05.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу врегулювання земельних відносин та спорів управління земельних відносин Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, поновлено на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста відділу врегулювання земельних відносин та спорів управління земельних відносин з 07.05.2016. Стягнуто з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 13 200,48 грн. Допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста відділу врегулювання земельних відносин та спорів управління земельних відносин та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 3114,72 грн. В іншій частині вимог відмовити у зв`язку з необгрунтованістю.
Постановою Верховного Суду від 28.07.2020 змінено резолютивну частину постанови Зарічного районного суду м. Суми від 12.09. 2016 в справі №591/3047/16-а, викладено її абзац четвертий у такій редакції: Стягнути з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 12 903,84 грн. В іншій частині постанову Зарічного районного суду м. Суми від 12.09.2016 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2016 в справі №591/3047/16-а залишено без змін.
На виконання судового рішення ОСОБА_1 07.05.2016 поновлено на посаді головного спеціаліста відділу врегулювання земельних відносин та спорів управління земельних відносин Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради та  31.12.2016 звільнено із займаної посади у зв`язку з переведенням для подальшої роботи у виконавчому комітеті Сумської міської ради.
З 01.01.2017 позивача призначено на посаду головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення по переведенню з департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, про що свідчить розпорядження Сумського міського голови від 30.12.2016 №488-к (т.2 а.с.76).
01.08.2017 ОСОБА_1 згідно розпорядження Сумського міського голови від 31.07.2017 №275-к переведено на посаду головного спеціаліста сектору цивільного захисту населення відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення (т.1 а.с.24).
В 2019 (14.01.2019, 18.03.2019, 07.11.2019, 09.12.2019, 26.12.2019) позивач звертався зі скаргами до відповідачів щодо конфліктної ситуації з начальником відділу ОСОБА_2 та проханням перевести його до іншого структурного підрозділу Сумської міської ради, в яких, зокрема, повідомляв, що до вирішення цього питання він буде знаходитись в робочий час в головній будівлі Сумської міської ради (т.1, а.с.30-33).  
25.01.2019 за результатами розгляду звернення позивача від 14.01.2019, заступник міського голови ОСОБА_3 повідомив, що з викладеного питання проводилась нарада з начальником відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 , якому було рекомендовано посилити роботу щодо створення сприятливого клімату в колективі (т.1, а.с.29).
Скарга позивача від 18.03.2019 в рамках Закону України «Про звернення громадян» не розглядалась, оскільки стосувалась питання трудових відносин, про що свідчить лист відділу організаційно-кадрової роботи Сумської міської ради від 27.10.2020 (т. 2 а.с. 78).
За результатами розгляду скарги позивача від 07.11.2019 повідомлено листом від 29.01.2020, що з начальником відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення проведено робочу нараду, під час якої ОСОБА_2 заперечив факти, викладені у скарзі та висловив претензії до фахової підготовки скаржника та виконання ним посадових обов`язків. Питання переведення до іншого виконавчого органу буде опрацьовано та, у разі наявності вакантної посади, яка б підходила з урахуванням професійного досвіду, освіти та кваліфікації, а також згоди керівника відповідного виконавчого органу  буде вирішено у встановленому Законом порядку (т. 1 а.с. 42).
Також 29.01.2020 надано відповідь на скаргу позивача від 09.12.2019, в якій зазначено, що 17.12.2019 проведено нараду, на якій прийнято рішення про організацію стажування ОСОБА_1 в департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради з метою перевірки професійного рівня і ділових якостей щодо можливості роботи в подальшому у департаменті інфраструктури міста, про що видано розпорядження міського голови № 549-К (т. 1 а.с. 41).
За результатами розгляду заяви позивача від 26.12.2019 позивачу повідомлено, що питання переведення до іншого виконавчого органу буде опрацьовано та, у разі наявності вакантної посади, яка б підходила з урахуванням професійного досвіду, освіти та кваліфікації, а також згоди керівника відповідного виконавчого органу  буде вирішено у встановленому Законом порядку (т. 1 а.с. 43).
16.12.2019 начальник відділу з питань надзвичайного захисту населення Сумської міської ради Петров А.Є. подав Сумському міському голові службову записку, відповідно до якої проінформував, що з 09.12.2019 ОСОБА_1 відсутній на своєму робочому місці, за період з 09.12.2019 по 13.12.2019 службові обов`язки відповідно до посадової інструкції виконувати відмовлявся, мотивуючи не бажанням працювати. Підготовка на набуття знань з питань цивільного захисту визначена негативною щорічною оцінкою за 2018 рік. Просив перевести ОСОБА_1 в інший структурний підрозділ (т.2, а.с.77).
18.12.2019 позивач подав Сумському міському голові заяву з проханням надати дозвіл на стажування в департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради з 19.12.2019 (т.1 а.с.34).
18.12.2019 Сумський міський голова видав розпорядження №549-к “Про стажування ОСОБА_1 ”, яким організовано стажування позивача на посаді головного спеціаліста департаменту інфраструктури міста з 19.12.2019 по 20.01.2020 (т.1, а.с.85).
19.12.2019 в.о. директора Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради ОСОБА_4 видав наказ № 212/1-В “Про стажування ОСОБА_1 ”, відповідно до якого позивач повинен був пройти стажування на посаді з а в і д у в а ч а  сектору контролю департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради з 19.12.2019 по 20.01.2019 (т.1, а.с.86).
24.12.2019 позивач подав директору Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради Павленку В.І. заяву, в якій зазначив, що у зв`язку з відсутністю в Департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради вільної посади головного спеціаліста для проходження стажування, то з 26.12.2019 ОСОБА_1 припиняє подальше проходження стажування (т.1 а.с. 87). 
26.12.2019 позивачем подано скаргу, в якій повідомляв, що через відсутність вакантної посади, на яку його розпорядженням Сумського міського голови було направлено пройти стажування в Департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради з 26.12.2019 він знову буде перебувати у приміщенні Сумської міської ради в робочий час для вирішення порушеного ще в скарзі від 09.12.2019 питання (т.1, а.с.33).
26.12.2019 працівниками Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради складено акт про відсутність ОСОБА_1 протягом робочого дня 26.12.2019 з 08 год. 00 хв. до 17 год. 15 хв. в Департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради (т.1 а.с.88).
17.01.2020 начальником відділу з питань надзвичайного захисту населення Сумської міської ради Петровим А.Є.  подано Сумському міському голові службову записку №13/16-10, в якій зазначено, що головний спеціаліст відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_1 з 02.01.2020 по 17.01.2020 відсутній на робочому місці у відділі. До записки додано акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці від 02.01.2020 №1, від 03.01.2020 №2, від 08.01.2020 №3, від 09.01.2020 №4, від 10.01.2020 №5, від 11.01.2020 №6, від 13.01.2020 №7, від 14.01.2020 №8, від 15.01.2020 №9, 16.01.2020 №10, від 17.01.2020 №11 (т.1 а.с.15-20, 89-100). 
Крім того, відносно позивача були складені акти  про відсутність на робочому місці від 20.01.2020 №12, від 21.01.2020 №13, від 22.01.2020 №14, від 23.01.2020 №15, від 24.01.2020 №16, від 27.01.2020 №17, 28.01.2020 №18 та табелі обліку використання робочого часу за січень 2020 рік, в яких навпроти прізвища позивача стоїть ПР (прогул) (т.1 а.с.101-107, 115-117).
У зв`язку з надходженням на адресу міського голови службової записки ОСОБА_2 позивачу запропоновано надати письмові пояснення, про що свідчить лист виконавчого комітету Сумської міської ради від 21.01.2020 (т. 1 а. с. 108).
Позивачем 22.01.2020 надано письмові пояснення, в яких зазначено про конфліктні відносини з безпосереднім керівником ОСОБА_2 та про те, що його перебування в приміщенні можуть підтвердити чергові та камери спостереження (т. 1 а.с 109-110). 
27.01.2020 комісією з розгляду пояснень ОСОБА_1 від 22.01.2020 вирішено, що причини відсутності ОСОБА_1 на робочому місці є неповажними та рекомендовано Сумському міському голові звільнити ОСОБА_1 із займаної посади за прогул без поважної причини (п.4 статті 40 КЗпП України), що підтверджується протоколом від 27.01.2020  (т.1 а.с.111).
Розпорядженням Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено позивача з посади головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради 28.01.2020 за прогул без поважних причин (п.4 ст.40 КЗпП України) (т. 1 а.с. 80).
Зазначене розпорядження прийнято на підставі службової записки начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради Петрова А.Є. від 17.01.2020 0№13/16-10, з врахуванням актів №№1-11 про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці з 02 січня по 17 січня 2020 року включно та письмових пояснень головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_1 від 22.01.2020. Позивача ознайомлено з розпорядженням 28.01.2020, про що свідчить його підпис.
Позивач, не погоджуючись з розпорядженням відповідача звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що факт відсутності позивача на робочому місці без поважних причин не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду справи, у зв`язку з чим виплаті на користь позивача підлягає заробітна плата за січень 2020 року по 27.01.2020 та середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 151 736,90 грн.
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав. 
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 22 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
У той же час, статтями 38 та 43 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
У відповідності до положень ч.ч. 2, 3 ст.7 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07 червня 2001 року №2493-III (далі - Закон №2493-III) посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами (частина перша статті 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).
В силу приписів ст. 19 Закону №2493-III організація навчання і підвищення кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, просування їх по службі, визначення тривалості робочого часу, порядку здійснення ними службових відряджень та відшкодування витрат на ці відрядження, а також особливості їх дисциплінарної відповідальності, вирішення інших питань, пов`язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.
Відповідно до ч.1 ст.20 Закону №2493-III служба в органах місцевого самоврядування може бути припинена на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України.
Згідно з п.4 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Однак, у пункті 22  постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 “Про практику розгляду судами трудових спорів”  роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, зокрема, за пунктом 4 частини першої  статті 40 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями  147-1,  148,  149 КЗпП  правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Згідно з пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Отже, з аналізу наведених вище правових норм вбачається, що необхідною підставою для звільненні працівника за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України є його відсутність на роботі без поважних причин. Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. При цьому, поважність причин виключають вину працівника щодо відсутності на роботі.
Судовим розглядом встановлено, що підставою для прийняття спірного розпорядження слугувала службова записка безпосереднього керівника позивача  та акти про відсутність його на робочому місці - у кабінеті №205 відділу, розташованого за адресою: вул. Горького, 21 м.Суми, за період з 02.01.2020 по 17.01.2020.
Позивач зазначає, що з 02.01.2020 по 17.01.2020 був відсутній в кабінеті 205  відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради, проте приміщення Сумської міської ради не залишав. Вказані обставини пояснюються наявністю конфліктних відносин з безпосереднім керівником ОСОБА_2 , про що неодноразово наголошувалось в скаргах, адресованих Сумському міському голові, виконавчому комітету Сумської міської ради, у зв`язку з чим просив вирішити питання щодо переводу його у інший структурний відділ Сумської міської ради.
Колегія суддів зазначає, що відповідачами фактично визнано наявність між позивачем та ОСОБА_2 конфліктної ситуації, оскільки за результатом розгляду первинної скарги ОСОБА_1 проведено нараду за участю ОСОБА_2 , якому було рекомендовано посилити роботу щодо створення сприятливого клімату в колективі та у випадку виникнення нестандартних ситуацій повідомляти для вирішення питань.
При цьому, за результатами розгляду інших скарг позивача, окрім скарги від 18.03.2019, яка взагалі не була розглянута, заступником міського голови надано відповідь лише після його звільнення – 29.01.2020 із зазначенням, що питання про переведення буде вирішено після появи вакантної посади.
Вказані обставини свідчать, що відповідачі формально підійшли до вирішення конфліктної ситуації позивача з безпосереднім керівником та порушені позивачем питання у його зверненнях не розглянуті на час прийняття рішення про звільнення.
Доводи апелянта про те, що відсутність психологічного тиску на позивача підтверджується протоколом засідання комісії, судова колегія вважає необгрунтованими, оскільки під час апеляційного розгляду справи встановлено з пояснень представника відповідачів, що пояснення щодо конфлікту між позивачем та його безпосереднім керівником не надавались іншими працівниками відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту, окрім самого ОСОБА_2 . Крім того, з протоколу комісійного розгляду пояснень ОСОБА_1 не вбачається розгляд питання щодо психологічного тиску на ОСОБА_1 , що також підтверджено свідками, допитаними в суді першої інстанції. Крім того, вказаний протокол не був покладений в основу розпорядження про звільнення позивача.
Доводи апелянта про те, що  відсутність позивача на робочому місці підтверджується актами про відсутність на робочому місці, не заслуговують на увагу, оскільки, як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_1 у робочий час перебував не в кабінеті № 205 по вул. Горького, 21 м. Суми, а в приміщенні Сумської міської ради за адресою: майдан Незалежності, 1, м. Суми з підстав конфлікту з безпосереднім керівником, про що ним неодноразово наголошувалось в скаргах до міського голови.
Крім того, в суді першої інстанції свідками ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтверджено перебування позивача за вказаною адресою з 09.12.2019 по день звільнення.
В ухвалі Верховного Суду України від 15.12.2010 у справі №  6-20213св09 зазначено, що відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці, не може вважатися прогулом, якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за п. 4  ст. 40 КЗпП України, хоча до нього і може бути застосовано інше дисциплінарне стягнення.  
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що  міським головою при прийнятті рішення про звільнення позивача за прогул без поважних причин, не були з`ясовані підстави відсутності ОСОБА_1 у кабінеті АДРЕСА_1 , не розглянуто скарги позивача, а комісія на засіданні 27.01.2020 не з`ясувала причин відсутності позивача в робочому кабінеті, не перевірила його доводи про наявність психологічного тиску з боку безпосереднього керівника ОСОБА_2 , у зв`язку з чим відповідачі дійшли помилкового висновку про відсутність позивача без поважних причин на робочому місці.  
Щодо доводів апелянта  про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що при звільненні позивача потрібно було отримати згоду Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Судовим розглядом встановлено, що позивач є членом Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, що підтверджується листом  від 12.02.2020 № 1 (т.1, а.с.28).
Апелянт зазначає, що у Сумській міській раді діє Профспілкова організація виконавчого комітету Сумської міської ради та первинна профспілкова організація центру надання адміністративних послуги у м. Суми, а не Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, тому з урахуванням ст. 43-1 КЗпП України (розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, зокрема у разі звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації) згода Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради в даному випадку не потрібна.
Колегія суддів вважає необгрунтованими такі доводи апеляційної скарги, оскільки ОСОБА_1 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, на час створення Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, вступив до неї та до цього часу є членом вказаної профспілки.
Переведення ОСОБА_1 з департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради до відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради не позбавляє його членства в цій профспілці та не зобов`язує вступати до Профспілкової організації виконавчого комітету Сумської міської ради чи до первинної профспілкової організації центру надання адміністративних послуги у м. Суми.
Частинами 1-3 статті 7 Закону України “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” передбачено, що членами профспілок можуть бути особи, які працюють на підприємстві, в установі або організації незалежно від форм власності і видів господарювання, у фізичної особи, яка використовує найману працю, особи, які забезпечують себе роботою самостійно, особи, які навчаються в навчальному закладі. Громадяни України вільно обирають профспілку, до якої вони бажають вступити. Підставою для вступу до профспілки є заява громадянина (працівника), подана в первинну організацію профспілки. При створенні профспілки прийом до неї здійснюється установчими зборами. Ніхто не може бути примушений вступати або не вступати до профспілки.
Діяльність Незалежної професійної спілки департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, членство в ній ОСОБА_1 , так само як і сплата чи не сплата ним членських внесків, не перебувають в залежності від: роботодавця ОСОБА_1 та виконавчого комітету Сумської міської ради .
Під час розгляду справи Незалежною професійною спілкою департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради висловлено незгоду щодо звільнення ОСОБА_1 за прогул без поважних причин з посиланням на те, що відсутність ОСОБА_1 на робочому місці у відділі в кабінеті №205 по вул. Горького, 21, м. Суми не може вважатися прогулом та не є підставою для застосування такого виду стягнення як звільнення з роботи, оскільки ОСОБА_1 через конфліктну ситуацію з начальником відділу перебував у головній будівлі Сумської міської ради за адресою: майдан Незалежності, 1, м. Суми.
Враховуючи наведене, перед звільненням ОСОБА_1 відповідач повинен був звернутись до Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, членом якої є позивач, що не було зроблено Сумським міським головою.
За таких обставин, враховуючи, що відповідачем спірне розпорядження прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття, останнє підлягає скасуванню.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 відбувалося без наявних на те правових підстав, наслідком чого, в силу положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України, має бути поновлення позивача на роботі на посаді головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради з 28 січня 2020 року.
Щодо доводів апеляційної скарги про невмотивованість висновку суду першої інстанції в частині зобов`язання виконавчого комітету Сумської міської ради нарахувати та виплатити позивачу  заробітну плату за січень 2020 р. по день прийняття розпорядження Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", колегія суддів зазначає наступне.
Апелянт стверджує, що згідно табелю обліку використання робочого часу ОСОБА_1 у відділі з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту Сумської ради за період з 02.01.2020 по 28.01.2020 наявна відмітка про прогул, що свідчить про те, що в січні позивач не виконував обов`язки посадової особи місцевого самоврядування, тому заробітна плата не нараховувалась правомірно.
Судова колегія зазначає, що під час судового розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції встановлено неправомірність рішення міського голови про звільнення позивача у зв`язку з відсутністю на робочому місці без поважних причин, тобто за прогул, тому відповідно суд першої інстанції дійшов вірного висновку про виплату позивачу заробітної плати за січень 2020 року.
Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Статтею 27 Закону України "Про оплату праці" передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100  визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата,   працівник   не   працював,   середня   заробітна  плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За приписами пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З урахуванням приписів ст. 235 КЗпП України, середньоденна заробітна плата позивача, обчислена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 та на підставі розрахунку відповідача складає 618,75 грн (12 9993,75+12 9993,75):42 (т.1 зворотний бік а.с. 134).
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 28.01.2020 по 19.11.2020 складає 126 846 грн. 75 коп.(205*618,75 грн.).
Разом з тим, суд першої інстанції здійснив розрахунок середньоденної заробітної плати позивача у розмірі 740,18 грн з урахуванням одноразової премії до Дня місцевого самоврядування у розмірі 5 100,00 грн, зазначаючи, що така премія є заохочувальною виплатою за досягнення у праці та входить до структури заробітної плати, а тому повинна бути включена до середньої заробітної плати.
Проте такий висновок суду є помилковим з наступних підстав.
Згідно п. 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх  випадках її  збереження  включаються:  основна  заробітна  плата; доплати і надбавки  (за  надурочну  роботу та роботу в нічний час; суміщення професій  і  посад;  розширення  зон  обслуговування або виконання підвищених    обсягів   робіт   робітниками-почасовиками;   високі досягнення  в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі  премії  та  премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи  та вислугу років тощо.
Згідно п. 4 Порядку № 100  при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках 
її  збереження  згідно  з  чинним законодавством, не враховуються, зокрема   одноразові   виплати   (компенсація    за    невикористану відпустку,   матеріальна   допомога,   допомога  працівникам,  які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Отже, при обчисленні середньої заробітної плати до її розрахунку не включаються виплати, які мають одноразовий та несистематичний характер.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 24 квітня 2020 року у справі № 815/5976/14, від 15 жовтня 2020 року  у справі № 826/5842/15.
Таким чином, судом першої інстанції неправомірно включено премію за грудень 2019 року в  розрахунок середньоденного заробітку ОСОБА_1 , у зв`язку з чим помилково стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.01.2020 по 19.11.2020 у розмірі 151736,90 грн. (205*740,18грн.).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку у розмірі 24 893, 15 грн. (151 736, 90 грн - 126 846,75 грн). 
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Сумської міської ради - задовольнити частково.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.11.2020 по справі № 480/1117/20  скасувати в частині стягнення з виконавчого комітету Сумської міської ради (40030, м.Суми, майдан Незалежності, буд.2, код ЄДРПОУ 04057942) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 24 893 (двадцять чотири тисячі вісімсот дев`яносто три) грн. 15 коп. 
В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 19.11.2020 по справі № 480/1117/20 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.С. Чалий   	
Постанова складена в повному обсязі  28.05.2021