ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 червня 2021 року           справа №263/12457/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Сіваченка І.В., Міронової Г.М., секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., за участю представника відповідача Ставицького О.В.,  розглянувши в у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2  на рішення  Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29 березня 2021 р.  у справі  № 263/12457/20 (головуючий І інстанції Соловйов О.Л.) за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про  визнання протиправним та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-

                                                       ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (далі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (далі – відповідач), в якому просив: визнати протиправною та скасувати постанову начальника Маріупольського МРВ МКАП ГУ ДМС України в Донецькій області Корзун А.К. серії ПН МДО №000564 від 01.10.2020 про накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 1700грн.
Рішенням Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивач, не погодившись з судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідач не бажаючи з`ясовувати обставини по справі, не надав можливість залучити адвоката та скористатися професійною правовою допомогою. У постанові не наведено належних та допустимих доказів порушення позивачем порядку перебування на території України, не зроблено офіційний запит до Адміністрації Державної прикордонної служби для підтвердження належними доказами перетину кордону України, не взято до уваги той факт, що позивач має двох неповнолітніх дітей та цивільну дружину, які є громадянами України. Апелянт зазначає, що протокол, постанова та рішення про примусове повернення складені з різницею у декілька хвилин, що підтверджує факт затримки позивача у приміщенні ГУДМС більше 8 годин, що унеможливило сплату штрафу. Апелянт зазначає, що перекладач не пояснив зміст пояснень, які позивач підписав. Зазначені в поясненнях відомості щодо відсутності звернення позивача до Консульської установи не відповідають дійсності, оскільки позивач у вересні 2020 року звернувся до установи для отримання паспорта громадянина Республіки Молдова. Позивач не покинув України у зв`язку із втратою паспорта громадянина Республіки Молдова. Надана фото-роздруківка з системи АРКАН в якій містяться дані щодо перетину позивачем кордону не є належним доказом.  Апелянт зазначає, що ним був втрачений паспорт громадянина Республіки Молдова для виїзду за кордон, отже не може стверджувати, що саме в 2018 році ним зроблений перетин кордону. 
Від відповідача надійшов відзив в якому просив скаргу залишити  без задоволення, рішення суду без змін.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
Позивач та його позивача у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
01.10.2020 до Маріупольського міжрайонного відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області прибув громадянин Республіки Молдова ОСОБА_4 для встановлення законності його перебування на території України. 
01.10.2020 за порушення правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні, відносно громадянина ОСОБА_4 , головним спеціалістом Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області Кутовим І.В. складений протокол про адміністративне правопорушення відповідальність за яке передбачено ч.1 ст. 203 КУпАП.
Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_4 приїхав на територію України 12.06.2018 через КПП «Могилів-Подільський» пішки. У 2019 році паспорт  громадянина Республіки Молдова було втрачено в м.Дніпро при невідомих обставин. Увесь час проживав у громадянки України ОСОБА_5 у м.Маріуполь. З 10.09.2018 знаходиться на території України незаконно. Проживання без документів на право проживання в Україні, ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. Місце скоєння правопорушення Маріуполь. 
Вказаний протокол підписано скаржником без зауважень за участю перекладача, про що у протоколі міститься відповідна відмітка. 
Також, у протоколі міститься підпис позивача про роз`яснення йому зміст статті 63 Конституції України.
Матеріали справи містять пояснення позивача, які відображені в протоколі, згідно яких позивач підтвердив вищезазначені обставини, зазначає, що він останній раз приїхав на територію України 12.06.2018 через КПП «Могилів-Подільський». У 2019 році знаходився у м.Дніпро, оскільки займався випадковим заробітком.  У тому ж місті Дніпро він втратив свій закордонний паспорт, після чого повернувся у м.Маріуполь до своєї цивільної дружини. Від цивільного шлюбу має двох дітей. До Консульської установи Республіки Молдови в Україні не звертався. Про строки перебування в Україні знав, однак своєчасно покинути Україну не змін, оскільки цивільна дружина була хвора. 
Також, у поясненнях здійснено запис про відмову від юридичної допомоги.
Вказані пояснення підписано скаржником без зауважень та перекладачем, про що міститься відповідна відмітка. 
Начальником відділу Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області Корзун А.К., 01.10.2020 винесено постанову про накладання адміністративного стягнення на ОСОБА_4 , у вигляді штрафу розміром 1700 грн. 
Адміністративне стягнення відповідно до квитанції ПАТ «КБ «ПриватБанк» Чеботар О. сплатив, 02.10.2020 (а.с.58).
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено факт порушення позивачем вимог законодавства в частині правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, суд зазначає наступне.
Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України врегульовано Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон України №3773-VI).
Статтею 9 вказаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до пункту 1 Наказу МВС України № 884 «Про затвердження Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду», громадяни держав з безвізовим порядком в`їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Порушення вказаної норми є підставою для застосування до іноземця штрафу, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, згідно якої порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення ДМС України врегульовано положеннями Інструкції, затвердженої наказом МВС від 28.08.2013 № 825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.09.2013 за № 1654/24186 (далі - Інструкція № 825).
Так, п.п. 2.2 Інструкції № 825 передбачено, що протокол про правопорушення (у разі його оформлення) складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, на бланку, який містить серію та номер, наскрізну нумерацію в межах відповідного органу ДМС, у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності; викладається державною мовою; заповнюється розбірливим почерком або за допомогою друкованих засобів.
Відповідно до п.п. 2.5 Інструкції № 825, особі, стосовно якої складається протокол про правопорушення, пропонується надати по суті вчиненого правопорушення письмове пояснення, яке заноситься до протоколу про правопорушення і підписується зазначеною особою. Пояснення може додаватися до протоколу про правопорушення окремо, про що робиться запис у протоколі про правопорушення.
Матеріалами справи підтверджено, що 01.10.2020 уповноваженою особою відповідача було складено протокол про адміністративне правопорушення зі змісту якого вбачається, що позивач 12.06.2018 прибув на територію України та своєчасно не покинув територію України.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, позивач в`їхав на територію України - 12.06.2018, що підтверджується базою даних «Аркан».
Згідно п.3 Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 25.06.2007 року №472, База даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» - автоматизований банк даних відомостей про громадян України, іноземців та осіб без громадянства, зареєстрованих у пунктах пропуску через державний кордон, та відповідно документів громадян України на право виїзду з України і в`їзду в Україну, у тому числі паспорта громадянина України, та паспортних документів іноземців та осіб без громадянства.
Відповідно до п.5 вищевказаного Положення №472, база даних осіб є складовою центрального сховища даних центральної підсистеми інтегрованої інформаційно-телекомунікаційної системи "Гарт" Державної прикордонної служби України та інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивачем особисто надано пояснення, в яких підтверджено, що він дійсно прибув в Україну 12.06.2018 за паспортом для виїзду за кордон, який в подальшому втратив.
Отже, дозволений строк перебування на території України, відповідно пункту 1 Наказу МВС України № 884 закінчився, та з 10.09.2018 позивач перебуває на території України незаконно.
З матеріалів справи вбачається, протокол та пояснення позивач підписав особисто за участю перекладача. 
У поясненнях здійснено запис про відмову позивача від правничої допомоги.
Також, у поясненнях позивач підтвердив факт порушення ним строку перебування на території України через втрату паспорту, та хворобу цивільної дружини.
Посилання апелянта на наявність двох неповнолітніх дітей та цивільну дружину, які є громадянами України, суд не приймає, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів вказаних обставин, а саме належної реєстрації актів цивільного стану щодо укладення шлюбу не було, у свідоцтвах про народження дітей, відомості про батька не зазначенні, інформація вказана відповідно до ч.1 ст. 135 СК України. Також, зазначені обставини  не дають позивачу безумовного права на отримання посвідки на постійне проживання в Україні, та не можуть бути підставою для звільнення від адміністративної відповідальності. Крім того, матеріали справи не містять доказів звернення позивача до УДМС України в Донецькій області щодо отримання посвідки на тимчасове/постійне проживання в Україні.
Щодо посилання апелянта на те, що позивач немає інформації про дату в`їзду на територію України, яку не покинув у зв`язку із втратою паспорта громадянина Республіки Молдова, для відновлення якого у вересні 2020 року звернувся до Консульської установи, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів звернення позивача до Консульської установи. Також, як зазначалось, за поясненнями позивача втрата паспорта відбулась ще в 2019 році, проте останній звернувся до вказаної установи лише у вересні 2020 року, тобто, станом на час втрати паспорту та, тим паче, на дату звернення до установи, строк законного перебування на території України вже сплив. Отже, зазначені обставини не могли бути підставою для звільнення позивача від адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП.
Щодо посилання апелянта на те, що перекладач не пояснив зміст пояснень, які позивач підписав, а відображені у них обставини не відповідають дійсності, суд зазначає наступне.
Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. 
Зі змісту вимог ч.1 ст.71 КАС України вбачається, що перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.
Відповідно до ст.274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.
Згідно п. 2.6 Інструкції № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху). 
Відповідно до п. 2.7 Інструкції протокол про правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою та особою, стосовно якої складається протокол про правопорушення, а також свідками, перекладачем за умови їх наявності
У разі відмови особи, стосовно якої складається протокол про правопорушення, від його підписання уповноважена посадова особа робить про це відповідну відмітку у протоколі про правопорушення.
Особа, стосовно якої складається протокол про правопорушення, має право додати до протоколу про правопорушення пояснення і зауваження щодо його змісту, а також пояснення щодо причин відмови від його підписання.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, стосовно якої складено протокол про правопорушення, або її законного представника (адвоката), перекладача (у разі їх наявності) - п. 3.6 Інструкції.
З наведених норм слідує, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний забезпечити іноземцю реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати, за що він притягується до адміністративної відповідальності і яка саме санкція може бути застосована, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 04 березня 2020 року у справі № 813/2417/18 та від 08 листопада 2018 року у справі №750/8187/16-а зазначив наступне: «…Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки, від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права».
Системний аналіз наведених норм права в контексті конкретних обставин справи дає підстави для висновку, що позивачем було реалізовано його право  на перекладача. Зі змісту позовної заяви, апеляційної скарги та інших матеріалів справи вбачається, що позивач за допомогою перекладача на час розгляду справи відповідачем реалізовано право знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, наведені в поясненнях позивачем за допомогою перекладача обставини відповідають зазначеним ним в позові.  
Щодо посилання апелянта на те, що наявні в поясненнях відомості зазначені перекладачем щодо відсутності звернення позивача до Консульської установи не відповідають дійсності, оскільки позивач у вересні 2020 року звернувся до Консульської установи для отримання паспорта громадянина Республіки Молдова, суд не приймає, оскільки як зазначалось вищезазначене жодним чином не підтверджується.
Таким чином, колегія вважає, що суд першої інстанції, в даному випадку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що права та обов`язки, положення закону та зміст документів були роз`яснені позивачу, який, в свою чергу, жодного разу не надавав зауважень або не наполягав на зміні перекладача.
Доводи позивача щодо відсутності порушення за наявності намірів виїхати з України, суд не приймає, оскільки вказане жодним чином не підтверджується.
Що стосується розміру штрафу, визначеного спірною постановою, суд зазначає наступне.
Згідно п.п. 3.10 Інструкції № 825, уповноважена посадова особа, яка виносить постанову про накладення адміністративного стягнення, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (стаття 252 КУпАП).
При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Стягнення, що застосовано до скаржника згідно спірної постанови відповідає розміру, межі якого встановлені ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Суд зазначає, що відповідно до приписів ст. 9, 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Таким чином, оскільки термін прибування позивача на територію України сплив та він ухилявся від виїзду з України, посадовими особами міграційної служби було правомірно прийнято постанову про накладення на позивача адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. за порушення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за що відповідальність передбачена ч.1 ст.203 КУпАП.
Таким чином, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.
Керуючись ст.310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2  на рішення  Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29 березня 2021 р.  у справі  № 263/12457/20 - залишити без задоволення.  
Рішення Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29 березня 2021 р.  у справі  № 263/12457/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.
Повний текст складений та підписаний 07 червня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                                     Е.Г. Казанчеєв

Судді                                                                                                І.В. Сіваченко

                                                                                                   Г.М. Міронова