Постанова
Іменем України 
22 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 663/1467/19
провадження № 51-4953км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 10 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018230230001938, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно з ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) судимостей не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, оскарженого вироку та встановлені обставини
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 20 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 289 КК – на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у крадіжках, скоєних у м. Скадовську з проникненням у інше приміщення, у тому числі повторно, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у приміщення, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, 5 грудня 2018 року близько 22:00 ОСОБА_7 проник до приміщення гаража № НОМЕР_1 на території гаражного кооперативу «Лада» на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 6472,99 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Також 24 грудня 2018 року близько 22:00  ОСОБА_7 проник до приміщення гаража № НОМЕР_2 на території гаражного кооперативу «Лада» на АДРЕСА_2  і звідти повторно таємно викрав належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 10 271 грн, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на цю суму.
Надалі, 23 лютого 2019 року близько 22:00 ОСОБА_7 шляхом демонтажу стіни проник до приміщення гаража, розташованого на території гаражного кооперативу «Лада» на АДРЕСА_2 , звідки повторно викрав мопед «HondaTact AF09» вартістю 5301, 34 грн та мотоцикл марки «Днепр-11» (державний номерний знак НОМЕР_3 ) вартістю 8905, 46 грн, чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказані суми.
Того ж дня ОСОБА_7 близько 23:30 проник до приміщення цього ж гаража через утворений ним отвір у стіні і звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 24 104,58 грн, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Окрім того, 3 березня 2019 року близько 22:00 ОСОБА_7 проник до приміщення гаража № НОМЕР_4 на території гаражного кооперативу «Лада» на АДРЕСА_2 і звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_6 майно на загальну суму 10 032,48 грн, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
При перегляді рішення місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора 10 вересня 2020 року Херсонський апеляційний суд скасував вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 289 КК –на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 185 КК –на строк 4 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Аргументуючи свої вимоги, засуджений зазначає, що апеляційний суд безпідставно призначив йому покарання, що слід відбувати реально, при цьому не врахував як пом`якшуючі покарання обставини – наявність на утриманні хворої  матері й двох неповнолітніх дітей. Вказує на те, що твердження суду про часткове відшкодування шкоди є помилковим, оскільки він повністю відшкодував заподіяні збитки потерпілим як шляхом повернення їм викрадених речей, так і грошима. При цьому звертає увагу, що згаданий суд при ухваленні вироку не зважив на те, що на час його арешту він був працевлаштованим, а також відсутність у нього судимостей за попередні злочини.
Крім того, у скарзі засуджений зазначив про здійснення касаційного розгляду без його участі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржуване судове рішення без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Потерпілий ОСОБА_6 , які узяв участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, просив відмовити в задоволенні касаційної скарги, а вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції (далі – Суд) переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КК, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі засудженого не оспорюються. Тому відповідно до ст. 433 КПК Суд не перевіряє оспорюваного рішення в цій частині.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.  При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Доводи засудженого, наведені ним у касаційній скарзі, про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до приписів статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, зокрема,  у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
У результаті перевірки справи в порядку касаційної процедури встановлено, що призначаючи ОСОБА_7 покарання й вирішуючи питання про порядок його відбування, суд апеляційної інстанції дотримався цих приписів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу,в якій стверджував про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання. Тому просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення в частині покарання й ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК, яке слід відбувати реально.
Апеляційний суд,  переглядаючи оспорюваний вирок щодо  ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК, унаслідок чого призначив м`яке покарання, тому цей суд частково задовольнив апеляційні вимоги прокурора, скасував вирок районного суду та ухвалив свій вирок.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд у вироку зазначив про те, що суд першої інстанції, звільняючи  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, формально вказавши на тяжкість вчинених злочинів, фактично не врахував характеру та ступеня їх суспільної небезпечності.При цьому згаданий суд зауважив, що поза увагою місцевого суду залишилося те, що ОСОБА_7 протягом нетривалого часу вчинив декілька епізодів крадіжок із проникненням у приміщення, у тому числі незаконно заволодів транспортним засобом, проникнувши до приміщення, а також вартість викраденого майна.
Крім того, як убачається з змісту оскарженого вироку, апеляційний суд послався на те, що дані, які характеризують особу  винного (характеризується посередньо за місцем проживання, згідно зі ст. 89 КК є таким, що судимостей не має, законні джерела доходів відсутні), не свідчать про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
З огляду на те, що ОСОБА_7 суспільно корисною діяльністю не займався, а матеріали провадження не містять даних на підтвердження факту утримання засудженим неповнолітніх дітей, суд обґрунтовано відхилив твердження засудженого про наявність на його утриманні дітей як обставину, що пом`якшує покарання. 
Також апеляційний суд при ухваленні вироку констатував, що думка прокурора та потерпілих, висловлена в суді першої інстанції щодо розміру покарання та порядку його відбування при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням не є вирішальною, а повинна враховуватися у сукупності з усіма обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і не має над ними пріоритету. Водночас, у ході апеляційного розгляду потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінили свою позицію щодо призначення покарання і підтримали вимоги та доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора.
Разом з тим, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання, апеляційний суд узяв до уваги те, що ОСОБА_7  вчинив кілька епізодів злочинної діяльності, що підвищує суспільну небезпеку дій обвинуваченого, а його щире каяття та часткове відшкодування потерпілим завданих збитків визнав пом`якшуючими обставинами, натомість протилежного змісту обставин суд не встановив. Водночас суд зважив на те, що  ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, законного джерела доходу не має, суспільно-корисною діяльністю не займається, характеризується за місцем проживання посередньо, має двох неповнолітніх дітей, згідно зі ст. 89 КК раніше не судимий, а також врахував позицію потерпілих щодо покарання.
Урахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, із дотриманням принципу індивідуалізації апеляційний суд призначив  ОСОБА_7 покарання не в максимальних межах санкції кримінального закону, за якими його засуджено, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК суд застосував найбільш сприятливий спосіб поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Таким чином, переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного засудженому покарання за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі  ОСОБА_7 не навів.
Суд вважає, що апеляційний суд не порушив вимог статей 50, 65 КК, а призначене засудженому покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам  статей 370 та 420 КПК, у ньому наведено відповідні підстави та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, при розгляді кримінального провадження Суд не встановив.
Тому касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Херсонського апеляційного суду від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3