ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/17795/14                                                         Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  27 травня 2021 року                                                                              м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді                                                             Коротких А.Ю.,
суддів                                                                                Сорочка Є.О.,
                                                                                          Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, та зобов`язати вчинити дії, -
                                                                        В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, та зобов`язати вчинити дії.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 року №2505-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24.10.2014 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора 01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051 на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) 2 474 636,37 грн. (два мільйони чотириста сімдесят чотири тисячі шістсот тридцять шість гривень 37 коп.) Зобов`язано Офіс Генерального прокурора України вчинити дії щодо інформування Міністерства юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно зі ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2003 року на різних посадах проходив публічну службу в органах прокуратури. Зокрема, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 13.08.2007 року №2025-ц ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Головного управління забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління справами Генеральної прокуратури України. Наказом Генеральної прокуратури України від 14.07.2014 року №1481ц ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальника Головного управління забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління справами Генеральної прокуратури України.
16.10.2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади».
Відповідно до приписів названого Закону Генеральною прокуратурою проведено вивчення особової справи позивача щодо застосування до нього заборон, визначених Законом України «Про очищення влади».
За результатами перевірки складено довідку від 17.10.2014 року, згідно з якою ОСОБА_1 в період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 11 місяців) посаду, яку віднесено до категорії «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України», а саме посаду заступника начальника Головного управління забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління справами Генеральної прокуратури України.
Наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 року №2505ц ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України. Підставою для видання цього наказу вказано статтю 15 Закону України «Про прокуратуру», пункт 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та вищевказана довідка про результати вивчення його особової справи від 17.10.2014 року.
Позивач, не погоджуючись з такими діями відповідача, вважаючи їх протиправними та такими, що порушують його законні права та інтереси, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).
Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).
У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 року №475/97-ВР, який набрав чинності з 11.09.1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 року №2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13.06.1986 (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання невиконання нею міжнародного договору.
Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.
Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2009 року №1906-IV міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.
За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Частиною першою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
За правилами частини другої статті 3 КАС України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Статтею 2 вищевказаного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).
Так, відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади» заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.
Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 названого Закону.
Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади»  заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень згаданого Закону встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.
Відповідно до статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 року № 1789-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.
Згідно з пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».
Закон України «Про очищення влади» був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13.12.2014 у м.Венеція (далі - Проміжний висновок №788/2014); 2) Остаточний висновок №788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20.06.2015 року у м.Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21.04.2015 року) (далі - Остаточний висновок №788/2014).
У пункті 18 Проміжного висновку №788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:
1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;
2) прецедентного права національних конституційних судів;
3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:
- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));
- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ №1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить «Керівні принципи щодо відповідності закону про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права» (далі - Керівні принципи ПАРЄ).
Доцільно зауважити, що на розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.
На момент розгляду даної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.
Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» дає суду підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 названого Закону виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.
Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 року у справі № 800/186/17.
У справі № 800/186/17 Верховний Суд також указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14, за результатами розгляду якої ухвалив постанову від 03.06.2020 року.
Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону України «Про очищення влади» як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.
Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.
Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.
Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто за своїм змістом мати характер законності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.
Згідно з статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
17.10.2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24.02.2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади».
У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України «Про очищення влади» становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.
ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених вищевказаним Законом заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).
Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції. 
Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.
Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону України «Про очищення вади», що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону України «Про очищення влади» недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.
Тож заборона перебування на зазначених у Законі України «Про очищення влади» посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам згаданого Закону, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.
Вказані правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 03.06.2020 року у справі № 817/3431/14 та від 19.11.2020 року у справі №826/14554/18.
З матеріалів справи вбачається, що позивач розпочав службу в органах прокуратури з 2003 року, тобто задовго до того як ОСОБА_2 став Президентом України і відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку з приходом до влади вказаної особи, та/або доказів, які б підтверджували наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а оскаржувані накази відповідача не містять обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки і відповідач не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання ним антидемократичних заходів.
Оцінюючи пропорційність обмежень у їх сукупності, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.
Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України про звільнення позивача лише за саме перебування у відповідний період часу на відповідних посадах не відповідає критеріям правомірності, наведених у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
З огляду на це, не заслуговують на увагу доводи відповідача, що позивач підпадає під Закону України «Про очищення влади», а відтак, що його звільнення із займаної посади проведено з дотриманням процедури звільнення, визначеної чинним законодавством.
Колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Отже, встановлених обставин та викладених вище висновків суду достатньо для визнання протиправним оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 року №2505-ц про звільнення позивача, що зумовлює необхідність задоволення його вимоги про визнання цього наказу протиправним і його скасування.
Крім того, частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, з покладанням на відповідача непередбачених законодавством обов`язків, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору.
Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору.
Оскільки позивач проходив службу на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України, яку перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, то він підлягає поновленню на цій же ж посаді в Офісі Генерального прокурора з 24.10.2014 року.
Водночас підлягає задоволенню вимога позивача про зобов`язання Офісу Генерального прокурора України вчинити дії щодо інформування Міністерства юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Так, в Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» за посиланням https://lustration.minjust.gov.ua/register міститься інформація про застосування вказаного Закону до ОСОБА_1 на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 року №2505-ц
Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 року №1704/5 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Положення №1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього.
Так, пункт 9 вказаного Положення передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.
Згідно з пунктом 4 Положення №1704/5 держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення №1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для зобов`язання відповідача поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Аналогічна позиція міститься у постановах Верховного Суду від 04.06.2020 року у справі №821/4571/14 та від 19.11.2020 року у справі №826/14554/18.
Згідно з частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З огляду на поновлення позивача на посаді, внаслідок протиправного звільнення, на користь позивача підлягає задоволенню вимога про стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Водночас, суд першої першої інстанції вірно зауважив на невірно визначений позивачем період вимушеного прогулу, за який належить стягнути на його користь з відповідача середній заробіток. Так, зокрема, позивач просить стягнути середній заробіток за період з 24.10.2014 року (наступний день після звільнення) і до моменту фактичного поновлення на публічній службі. Однак, суд позбавлений можливості встановити фактичне поновлення позивача на публічній службі, тому період, за який з відповідача стягується на користь позивача середній заробіток обмежується датою постановлення судового рішення, а саме 09.02.2021 року.
Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 13.04.2020 року №21-625зп середньоденний заробіток позивача, обчислений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», складає 742,65 грн. Відповідно середньомісячний заробіток становив 14852,99 грн.
Згідно з листами Офісу Генерального прокурора від 10.07.2020 року №21-2418вих-20 та від 11.12.2020 року №21-4140вих-20 з 01.12.2015 року на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 року №1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» підвищено розмір посадового окладу за посадою, яку обіймав позивач, у зв`язку з чим коефіцієнт підвищення його посадового окладу становить 1,28.
Наведене дає підстави скоригувати розмір середньоденного заробітку позивача за період з 01.12.2015 року по 05.09.2017 року на коефіцієнт підвищення 1,28. Отже, середньоденний заробіток позивача за вказаний період з урахуванням вказаного коефіцієнта підвищення становить 950,59 грн (742,65 грн. х 1,28 = 950,59 грн.).
Згідно з вищевказаним листом Офісу Генерального прокурора з 06.09.2017 року на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» також підвищено розмір посадового окладу за посадою, яку обіймав позивач, у зв`язку з чим коефіцієнт підвищення його посадового окладу становить 2,26.
Наведене дає підстави скоригувати розмір середньоденного заробітку позивача за період з 06.09.2017 року по 09.02.2021 року на коефіцієнт підвищення 2,26. Отже, середньоденний заробіток позивача за вказаний період з урахуванням вказаного коефіцієнта підвищення становить 2 148,33 грн. (950,59 грн. х 2,26 = 2 148,33 грн.)
Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача становить:
- з 24.10.2014 року по 30.11.2015 року - 277;
- з 01.12.2015 року по 05.09.2017 року - 441;
- з 06.09.2017 року по 09.02.2021 року (день ухвалення судового рішення) - 857.
Отже, середній заробіток позивача за відповідні періоди вимушеного прогулу становить:
Період вимушеного прогулу, кількість робочих днів, розмір середньоденного заробітку (з урахуванням коефіцієнта підвищення) (грн.), розмір суми середнього заробітку за відповідний період вимушеного прогулу (грн.): з 24.10.2014 року - по 30.11.2015 року - 277  742,65; 205  714,05; з 01.12.2015 року - по 05.09.2017 року - 441  950,59; 419  210,19; з 06.09.2017 року - по 09.02.2021 року - 8  572  148,331; 841  18,81. Разом: 2  466  043,05 грн.
Таким чином, середній заробіток, який підлягає стягненню судом з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу, становить 2  466  043,05 грн.
З огляду на те, що як зазначено вище, позивач просив стягнути середній заробіток за період вимушеного прогулу, помилково визначивши кінцевою датою цього періоду день фактичного поновлення на посаді, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога позивача про стягнення цих коштів підлягає частковому задоволенню, а саме по день прийняття судового рішення про поновлення на посаді.
Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Зважаючи на викладене, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі стягнення за один місяць, а саме 45  114,93 грн. (2  148,33 грн. х 21 робочий день = 45  114,93 грн.) підлягає негайному виконанню.
За наведених обставин позовні вимоги є такими, що підлягають частковому задоволенню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      Коротких А.Ю.

Судді:                                                                                          Сорочко Є.О.

                                                                                                    Чаку Є.В.