ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 р. 	Справа № 520/12782/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. 
за участю секретаря судового засідання  Сузанського О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2020, суддя Чудних С.О.,  повний текст складено 08.12.2020, по справі № 520/12782/2020
          за позовом     Комунального підприємства Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи"  
          до           Північно-східного офісу Держаудитслужби                   
          про скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи" (далі - позивач) звернулось до суду з позовом, в якому просило:
- скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу, UА-М-2020-09-07-000043) від 09.09.2020 за результатами публічної закупівлі Комунального підприємства Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи" (ID процедури закупівлі UA-2020-01-24-004311-b) в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи" судові витрати в розмірі 10 102,00 грн, з яких 2 102, 00 грн - судовий збір, 8 000,00 грн - витрати на правничу допомогу.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 позовні вимоги задоволено.
Скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу, UА-М-2020-09-07-000043) від 09.09.2020 за результатами публічної закупівлі Комунального підприємства Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи" (ID процедури закупівлі UA-2020-01-24-004311-b) в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень.
Стягнуто на користь Комунального підприємства Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи" судовий збір в розмірі 2 102,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Північно-Східний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач), не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, оскільки  не враховано, що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Ай ТіДіалог" з підстав не накладання ЕЦП/КЕП на виписку з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та довідку про відсутність заборгованості з платежів;  ТОВ "Ай ТіДіалог" не мало права надавати позивачу інформацію у паперовому вигляді, оскільки замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі; позивачем не обгрунтовано  порушення його прав.  Крім того, судом не враховано  рішення Верховного Суду від 07.10.2020 № 803/641/16, від 17.09.2020 по справі № 159/2287/16-а, якими встановлено, що невірне визначення норми, за якою позивача притягнуто до відповідальності є технічною опискою та не впливає на кваліфікацію правопорушення.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
В судовому засіданні  представники відповідача підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.
Представник позивача заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 24.01.2020 Комунальним підприємством Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи" на електронному ресурсі Ргоzогго оголошено проведення тендеру на закупівлю апаратно-програмного комплексу з комплексною системою захисту інформації (офіційна веб-сторінка система "prozorro" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-24-004311-b).
Переможцем закупівлі визнано ТОВ "Ай ТіДіалог", з яким укладено договір поставки на постачання апаратно-програмного комплексу з комплексною системою захисту інформації (а.с. 17-23).
07.09.2020 відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.09.2020 № 31-41/276 (а.с. 53-55).
У висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "Ай ТіДіалог" умовам тендерної документації. На вимогу п. 1 розділу ІІІ тендерної документації на документи, які надаються в електронному вигляді учасник обов`язково повинен накладати ЕЦП/КЕП. Однак, у складі тендерної пропозиції учасником-переможцем ТОВ "Ай ТіДіалог" надано виписку з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи в електронному вигляді без накладання ЕЦП/КЕП.
Відповідно абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, в порушення абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ "Ай ТіДіалог" та визначив його переможцем процедури закупівлі (протокол засідання тендерного комітету від 08.04.2020 №15), уклав договір від 22.04.2020 №01/20-Т.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач, вважаючи неправомірним висновок відповідача, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація  відповідає вимогам чинного законодавства, тому оскаржуваний висновок відповідача є неправомірним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно ч. 1 ст. 7-1  Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені  пунктами 1 - 5 частини другої статті 7  -1  Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 9  цього Закону.
Згідно ч. 3  ст. 7  -1  Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта  статті 7  -1  Закону № 922-VIII).
Приписами частини 6 статті 7 -1  Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Судовим розглядом встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов  висновку щодо порушення позивачем приписів Закону України «Про публічні закупівлі», а саме абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказуючи на наявність порушення в діях позивача, відповідач у Висновку зазначив, що ТОВ "Ай ТіДіалог", як переможець торгів, надало виписку з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, в електронному вигляді без накладання ЕЦП/КЕП.
Суд апеляційної інстанції, встановивши зміст спірних правовідносин, не погоджується з вказаним висновком відповідача, з огляду на наступне.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.12.2019, чинній на час оголошення тендеру) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній з 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:  тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до положень тендерної документації передбачено, що усі документи, що подаються учасником у складі своєї тендерної пропозиції, повинні бути скановані з оригіналів або копій (якщо надання копій передбачено тендерною документацією) у вигляді електронного (-их) файлу (-ів). Усі файли повинні мати розширення .pdf, .jpeg, .jpj, .png та/або розширення програм, що здійснюють архівацію даних (виняток складає електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП). На документи, які надаються в електронному вигляді учасник обов`язково повинен накладати ЕЦП/КЕП.
Розділом ІІІ Тендерної документації врегульовано питання підготовки тендерної пропозиції та зазначено, що перелік документів, які необхідно надати встановлений додатком 3 до Тендерної документації.
Судовим розглядом встановлено, що ТОВ "Ай ТіДіалог" надано всі необхідні документи та, крім іншого, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи в електронному вигляді без накладання ЕЦП/КЕП (а.с. 77-79).
Колегія суддів зазначає, що ні виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ні довідка про відсутність заборгованості з платежів не вимагались від учасника тендеру, проте були надані ТОВ "Ай ТіДіалог" за власною ініціативою, що не заборонено тендерною документацією.
На весь пакет завантажених документів товариством було проставлено ЕЦП.
Судова колегія зазначає, що тендерна документація не містить положень щодо обо`язковості  накладення ЕЦП на кожний окремий документ при загрузці в систему  Ргоzогго.
Крім того, колегія суддів зазначає, що інформація, яка міститься  у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є відкритою та міститься на веб-порталі Міністрества юстиції України.
Частиною 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Інформація, яка міститься у виписці з єдиного державного реєстру юридичних осіб є відкритою, та будь-яка особа може її отримати на веб-порталі Міністерства юстиції України https://minjust.gov.ua/businesspartner.
Відповідно до п. 1.10 Розділу ІІІ Тендерної документації у разі надання довідок у вигляді  (роздрукованого) електронного документу, такі довідки повинні містити обов`язкові атрибути (в тому числі QR-код та/або № документа або запиту тощо), за допомогою яких була перевірена автентичність документу. 
На виконання вимог вказаного пункту довідка була надана у вигляді роздрукованого електронного документу, що містила обов`язкові атрибути (в тому числі QR-код), за допомогою яких була перевірена автентичність документу. 
Крім того, інформацію про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, учасник-переможець ТОВ "Ай ТіДіалог" надавав відповідно до вимог тендерної документації в паперовому вигляді з супровідним листом за адресою Комунального підприємства Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи".
Доводи апелянта про те, що ТОВ "Ай ТіДіалог" не мало права надавати позивачу інформацію у паперовому вигляді, оскільки замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі, колегія суддів вважає необгрунтованими, так як товариством документи в паперовому вигляді були надані вже після визначення ТОВ "Ай ТіДіалог" переможцем.
Щодо доводів апелянта про не порушення прав позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. ч.10 - 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Колегія суддів зазначає, що вищевказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним із учасником-переможцем з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, що створює негативні наслідки для позивача та порушує його права.
Отже, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", а не оскарження його призведе до правових наслідків, а саме припинення позивачем правовідносин з переможцем тендеру.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу, UА-М-2020-09-07-000043) від 09.09.2020 за результатами публічної закупівлі Комунального підприємства Харківської обласної ради "Харківські обласні комунікаційні системи" (ID процедури закупівлі UA-2020-01-24-004311-b) в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень є неправомірним та підлягає скасуванню.
Доводи апелянта  про не врахування  судом першої інстанції  рішення Верховного Суду від 07.10.2020 № 803/641/16, від 17.09.2020 по справі № 159/2287/16-а, якими встановлено, що невірне визначення норми, за якою позивача притягнуто до відповідальності є технічною опискою та не впливає на кваліфікацію правопорушення, колегія суддів  вважає такими, що не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Згідно із ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається. 
Керуючись ст. ст. 308,  315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 по справі № 520/12782/2020  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов   	
Постанова складена в повному обсязі  28.04.2021