Постанова
Іменем України
19 травня 2021 року
м. Київ
справа № 428/8221/19
провадження № 51-5931км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 червня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018130370003366 від 14 грудня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецька Луганської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05 травня 2018 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК України) до позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 307 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 травня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Зараховано у строк відбування покарання засудженому строк тримання його під вартою з 30 січня по 27 грудня 2019 року включно. Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він придбав та зберігав у невстановлених осіб з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, – амфетамін, і, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини – амфетаміну, 04 січня 2019 року біля будинку АДРЕСА_3 незаконно збув ОСОБА_8 за 455 грн полімерний прозорий пакет із застібкою (zip) із психотропною речовиною – амфетаміном усередині масою 0,3392 г. 
Луганський апеляційний суд ухвалою від 03 вересня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 – без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 –закрити. Вказує, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не виклав та розглянув усіх доводів його апеляційної скарги. Посилається на порушення судами принципу безпосередності. Зазначає, що досудове розслідування здійснювалося без внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення, а інші відомості було внесено незаконно. Також стороною обвинувачення не доведено, що існували підстави для проведення НСРД від 03 грудня 2018 року. Вказує, що постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину всупереч ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) сторона обвинувачення не відкрила та не надала під час судового розгляду. В реєстрі матеріалів досудового розслідування також відсутня інформація щодо рішення прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину. Крім того, аудіо-, відеоконтроль особи був проведений у житловому приміщенні без ухвали слідчого судді про дозвіл на проникнення до цього приміщення. Зазначає, що всупереч ст. 253 КПК України сторону захисту не було повідомлено про тимчасові обмеження конституційних прав під час проведення НСРД. Також посилається на те, що в протоколі про результати проведеного контролю за вчиненням злочину від 05 січня 2020 року не вказано особи, яка проводила цю дію, місця, де відбулася передача психотропної речовини, рішення, за яким ОСОБА_9 було залучено до проведення НСРД, не було роз`яснено останньому про необхідність утримуватися від провокації, а також відсутні відомості про проведення аудіо-, відеоконтролю особи. Як зазначає захисник, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення про залучення інших осіб для проведення НСРД, якого суд також не дослідив, та відсутня добровільна згода особи на конфіденційне співробітництво. Посилається на відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення про застосування стосовно неї заходів безпеки та на їх безпідставність. Зазначає, що суд першої інстанції не виклав у повному обсязі змісту показань свідка ОСОБА_10 , та наявні сумніви щодо їх правдивості. На переконання захисника, існує факт втручання працівників правоохоронних органів у формування доказів у кримінальному провадженні. Вважає протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 05 січня 2019 року, протокол за результатами здійснення НСРД – аудіо-, відеоконтролю особи від 05 січня 2019 року та компакт- диск до нього, протокол огляду речей від 04 січня 2019 року, протокол огляду місця події від 04 січня 2019 року, висновок експерта від 15 січня 2019 року недопустимими доказами. Вказує, що всупереч ст. 295 КПК України стороні захисту не було вручено клопотання про продовження строку досудового розслідування. Також не погоджується з висновками судів про відсутність провокації з боку правоохоронних органів. Посилається на порушення вимог ст. 94 КПК України. За його твердженням, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 цього кодексу. 
У письмових запереченнях прокурор вважає, що касаційна скарга захисника є необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни. Зазначає, що відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину не свідчить про те, що таку постанову не було винесено та відповідну НСРД проведено без дозволу прокурора. Крім того, на думку прокурора, сторона захисту під час відкриття їй матеріалів досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції не ставила питання про недопустимість результатів НСРД на підставі невідкриття зазначеної постанови прокурора.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5  просив касаційну скаргу захисника задовольнити частково, ухвалу Луганського апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати і  призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК України.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.
Статтею 419 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, належно не виконав зазначених приписів закону. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позицій щодо незаконності вироку виклав конкретні доводи.
Зокрема, в апеляційній скарзі захисник вказував на недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, оскільки постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2018 року відсутня в матеріалах кримінального провадження та не була відкрита стороні захисту.
Аналізуючи це питання, апеляційний суд формально надав відповідь на зазначений довід захисника, обмежившись вказівкою, що за даними протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 та його захиснику був відкритий повний обсяг матеріалів досудового провадження.
Проте такі висновки суду апеляційної інстанції не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, згідно з якими постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2018 року відсутня в реєстрі матеріалів досудового розслідування та в цих матеріалах.
Згідно з ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
За правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18) для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо проведення НСРД.
Документи, які стали правовою підставою для проведення таких дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2018 року № 350т  на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не була відкрита. У судових засіданнях сторона обвинувачення її також не надала.
Разом з тим апеляційний суд під час перевірки вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника не звернув уваги про відсутність вказаної постанови в матеріалах кримінального провадження.
Водночас у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнено висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), та акцентовано увагу на тому, що «сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України».
Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, у тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Крім того, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, зокрема і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК України.
До того ж Суд установив, що в цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину не відкрила стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не були вжиті необхідні та достатні заходи для її розсекречення, тому суди були позбавлені можливості дослідити її під час розгляду справи з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД.
Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих за результатами таких НСРД. Суд на основі комплексної оцінки доказів, отриманих унаслідок проведених НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.
Таким чином, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд формально розглянув доводи апеляційної скарги захисника про перевірку наданих стороною обвинувачення доказів на предмет їх допустимості та всупереч вимогам ст. 94 КПК України не дав цим доказам належної оцінки з точки зору допустимості для прийняття справедливого процесуального рішення.
Крім того, як вбачається з оскаржуваної ухвали, апеляційний суд також формально послався на відсутність активних дій з боку правоохоронних органів, які могли би свідчити про провокацію з їх боку, не зазначивши жодних мотивів таких висновків. 
Враховуючи викладене, процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за своїм змістом вона повинна відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Згідно з частиною ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження не було дотримано, оскільки суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника, не навів в ухвалі суті всіх зазначених апелянтом доводів, ретельно їх не перевірив. Разом з тим, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, апеляційний суд свого рішення також належним чином не мотивував.
В ухвалі апеляційного суду лише коротко перераховано докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.
У зв`язку з викладеним Суд визнає обґрунтованими доводи захисника в касаційній скарзі в частині істотного порушення апеляційним судом норм кримінального процесуального закону та невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції ч. 2 ст. 419 КПК України.
Крім того, у касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Однак з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й на те, що вирішення інших викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою сукупності зібраних доказів, колегія суддів не вбачає підстав для їх перевірки у ході касаційного розгляду та вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі захисника, зазначені доводи має перевірити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 до вирішення питання Луганським апеляційним судом щодо обрання запобіжного заходу залишити під вартою, але на строк не більше ніж 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                            ОСОБА_3