ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 р.	Справа № 820/18061/14	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: П`янової Я.В. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю секретаря судового засідання  Мироненко А.А.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.11.2020, головуючий суддя І інстанції: Зоркіна Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 30.11.2020 по справі № 820/18061/14
за позовом     ОСОБА_1  
до Прокуратури Харківської області  третя особа  Прокурор Харківської області
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
ВСТАНОВИВ:
          У жовтні 2014 року ОСОБА_1 ( далі – ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Харківської області ( далі – прокуратура Харківської обл., відповідач), в якому просив:
          - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 23.10.2014 №2219к  про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури Харківської області;
          - поновити в органах прокуратури Харківської обл. та на посаді старшого прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Харківської обл.; 
          - зобов`язати прокуратуру Харківської обл. відшкодувати середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2014 по час фактичного розгляду справи та проголошення постанови; 
          - звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на посаді   старшого прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Харківської обл.
          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.11.2020 адміністративний позов задоволено частково.
          Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 23.10.2014 №2219к  про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та з органів прокуратури Харківської обл.
          Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури Харківської обл. та на посаді старшого прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Харківської обл.
          Стягнуто з прокуратури Харківської обл. на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 942665 грн. 92 коп.
          В іншій частині вимог позов залишено без задоволення.
          Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції прокуратура Харківської обл. подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування фактичних обставин справи, просила скасувати оскаржуване   судове рішення в частині задоволення позовних вимог та ухвалити постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що у період з лютого 2010 року по грудень 2011 року ОСОБА_1 сукупно не менше одного року обіймав посади заступника прокурора Харківської області, що відповідає ознакам, визначеним у ст.3 Закону «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII (далі – Закон № 1682), а тому на виконання вимог п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682 його було законно звільнено із займаної посади та органів прокуратури Харківської обл. Положеннями Закону №1682 не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ст.3 Закону № 1682 та не передбачають необхідності встановлення провини кожної особи окремо.  Не ґрунтується на нормах закону висновок суду першої інстанції про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності. Безпідставним є висновок суду щодо протиправності наказу прокурора Харківської області від 23.10.2014 № 2219к, у зв`язку із відсутністю встановлених фактів особистої протиправної поведінки. Положення Закону № 1682 неконституційними не визнані. Посилався на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у справі № 800/186/17. Судом безпідставно обраховано середній заробіток за період з 24.10.2014 по день вирішення справи, без урахування тієї обставини, що у 03.11.2015 ОСОБА_1 досяг 65 років, у зв`язку з чим його повноваження припиняються в силу закону на підставі п.1 ч.3 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697 ( у редакції від 16.07.2015) ( далі- Закон № 1697), а відтак стягнення судом на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.11.2015 по 20.11.2020 є помилковим. Зауважив, що негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді є неможливим, оскільки існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення позивача на посаді та законодавча заборона обіймати посади в органах державної влади, за наявності  відомостей у Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади». 
           02.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури залишено без руху, у зв`язку із несплатою судового збору. 
           15.02.20201 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадження по справі № 820/18061/14 після усунення недоліків. 
           18.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду відмовлено у задоволенні клопотанні прокуратури Харківської обл. про зупинення виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду дів 20.11.2020 по справі № 802/18061/14. 
          Згідно з положеннями ч.1,3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
          Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
          Колегія суддів, вислухавши суддю–доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
          Судовим розглядом встановлено обставини, які не оспорені сторонами.
          Позивач згідно записів у трудовій книжці працював в органах прокуратури: 01.06.1976 призначений стажером помічника прокурора Московського району м.Харкова; 01.29.1976 стажер слідчого прокуратури Московського району м.Харкова; 29.07.1977 слідчий прокуратури Московського району м.Харкова;19.05.1981 старший слідчий прокуратури Московського району м.Харкова; 01.08.1985 прокурор криміналіст прокуратури області; 06.04.1990 заступник прокурора Комінтернівського району м.Харкова; 28.12.1992 перший заступник прокурора м.Харкова; 29.12.1993 прокурор слідчого управління обласної прокуратури; 28.05.1994 прокурор - криімналіст відділу  нагляду за дотриманням законності при проведенні слідства органами прокуратури області; 23.09.1994 перший заступник прокурора м.Харкова; 30.12.1998 заступник прокурора м.Харкова; 08.02.2002 перший заступник прокурора м.Харкова; 17.02.2005 заступник прокурора Харківської області; 23.12.2011заступник прокурора м.Харкова; 23.09.2014 старший прокурор  організаційно- методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадження прокуратури Харківської області.
           23.10.2014 наказом прокурора Харківської області №2219к позивача звільнено з посади старшого прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Харківської області відповідно до п. 72   ст. 36 КЗпП України  та п. 2  Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682 на підставі довідки про результати вивчення особової справи (а.с.17, т.1)
          Вважаючи такий наказ незаконним позивач звернувся до суду із позовом. 
          Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного наказу, а відтак і наявності підстав для поновлення позивача на попередній роботі із стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по день вирішення справи у розмірі 942665 грн 92 коп. 
          Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає. 
          Колегія суддів зазначає, що відповідачем рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог не оскаржується, а прокуратура Харківської обл.  фактично оскаржує рішення суду в частині задоволення позовних вимог.
          За приписами ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
          За приписами статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
          За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
          Відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
          Пунктом 6 ч. 1 ст. 5-1 Кодексу законів про працю України  ( далі – КЗпП ) визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
          16.10.2014 набрав чинності Закон № 1682.
          Згідно з преамбулою, цей Закон визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
          Відповідно до ст. 1 Закону №1682  очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
          Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (ч. 2 ст. 1 Закону № 1682).
          Частиною 3 ст. 1 Закону № 1682 встановлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
          Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (ч. 8 ст. 1 Закону № 1682).
          Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 2 Закону № 1682 заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.
          Пунктом 8 ч. 1 ст. 3 («Критерії здійснення очищення влади (люстрації)») Закону № 1682 визначено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується для осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, заступника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
          Пунктом 2 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 1682 встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належать звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
          1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
          2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.
          Чинною у жовтні 2014 року редакцією Закону України від 05.11.1991 № 1789-ХІІ «Про прокуратуру» передбачалось, що прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю (перше речення частини першої статті 46-2).  
          Підпунктом 1 п. 4 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 1682 частину першу статті 36 («Підстави припинення трудового договору») КЗпП було доповнено пунктом 72 такого змісту: « 72) з підстав, передбачених Законом №1682», а частину 2 ст. 36 КЗпП було доповнено словами «а у випадку, передбаченому пунктом 72, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом №1682».
          Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
          Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
          Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
          Відповідно до ч. 1 та ч. 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
          Також, стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
          Згідно зі статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
          Відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
          Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
          Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
          Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися.
          Відповідно до статті 27 цієї Конвенції, держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.
          Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті, поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.
          Закон № 1682 був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).
          У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:
1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;
2) прецедентного права національних конституційних судів;
3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:
- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));
- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).
          Відповідно до ст. 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними, Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
          Згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.
          Відповідно до ч.2 ст. 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
          Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
          Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.
          Із аналізу правових норм Закону №1682 випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними посад (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не будучи звільненими в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема, передбачених пунктом 4 частини другої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
          Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.
          Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.
          У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
          Як підсумок, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння, їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
          Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VІІ.
          Також у вказаному судовому рішенні Верховний Суд наголосив на необхідності врахування доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
          Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
          Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.
          17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682.
          У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682 становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.
          ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682 заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Віктор Янукович був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).
          Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому  його застосування становить порушення положень Конвенції.
          Колегія суддів вважає, що при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.
          Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682 виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.
          Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
          Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682 - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.
          Як встановлено судовим розглядом в даному випадку відповідачем при звільненні ОСОБА_1 не встановлено фактів його протиправної поведінки, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ оскаржуваний наказ про звільнення не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
          Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.  
          З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у ч.2 ст. 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
          З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 23.10.2014 №2219к  про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури Харківської області. 
          Колегія суддів зауважує, що відсутність у Законі № 1682 процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених положеннями ч. 2 ст.2 КАС України.
          Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
          Колегія суддів визнає помилковими доводи апелянта про те, що оскільки люстрація не має відношення до видів юридичної відповідальності, то не має потреби встановлювати і факти особистої протиправної поведінки осіб, до яких застосовують заходи очищення влади та зазначає, що заборона перебування на зазначених у Законі №1682 посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682, визначеним у ч. 2 ст. 1 цього Закону
          Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справа № 817/3431/14), які суд, з огляду на ч.5 ст.242 КАС України враховує при вирішенні спірних правовідносин. 
          Відповідно до ч. 1 статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
          У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
          Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
          Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
          З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно необхідності поновлення позивача на посаді старшого прокурора  організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Харківської області з дати звільнення, тобто з 24.10.2014
          Аналогічна правова позиція міститься у Верховного Суду від 12.09.2019 по справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі №816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 по справі №811/952/15..
          Доводи апелянта про те, що негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді є неможливим за наявності  відомостей щодо нього Реєстрі, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки відповідно до  п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України визначено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби, і жодних застережень приписи вказаної статті не містять. 
          Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
          Як встановлено судовим розглядом 03.11.2015 ОСОБА_1 досяг 65 років, а відтак його повноваження підлягають припиненню в силу закону на підставі п.1 ч.3 ст.51 Закону № 1697, як наслідок, часом вимушеного прогулу позивача є період з 24.10.2014 по 03.11.2015, а тому вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить з 24.10.2014 по 20.11.2020. Як наслідок слушними є посилання апелянта на те, що стягнення судом на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.11.2015 по 20.11.2020 є безпідставним.
          Враховуючи період вимушеного прогулу 257 днів (з урахуванням листів Мінсоцполітики від 04.09.2013 № 9884/0/14-13/13, від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13, від 20.07.2015 № 10846/14-15/13) та розмір середньоденної заробітної плати - 619.36 грн (згідно довідки № 18-582 від 07.09.20200 (а.с.36,т.2), колегія суддів дійшла висновку, що на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 по 03.11.2015 включно у загальній сумі 159175,52 грн., та як наслідок вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 942665 грн. 92 коп.
          Щодо інших доводів апелянта колегія суддів зазначає. 
          Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
          Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України»(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний  з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6  Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
          Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
          Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
          Відповідно до ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. 
          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
          За приписами п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
          Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          За вказаних обставин, проаналізувавши всі наведені вище докази, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, що має наслідком часткове скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення судового рішення про  часткове  задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
          Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року по справі № 820/18061/14 скасувати в частині стягнення з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 942665 грн.92 коп.
Ухвалити постанову, якою в цій частині позовні вимоги задовольнити частково.
Стягнути з прокуратури Харківської області ( м.Харків, вул.Б.Хмельницького, 4 , ЄДРПОУ 02910108) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 159175,52 грн. (сто п`ятдесят дев`ять тисяч сто сімдесят п`ять грн) 52 коп.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у справі № 820/18061/14 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		Л.В. Любчич	
Судді	   	Я.В. П`янова    О.А. Спаскін   	
Повний текст постанови складено  06.04.2021