ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року	Львів	Справа № 463/5960/21 пров. № А/857/11596/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді                                                    Большакової О.О.,
суддів                                                                         Кушнерика М.П., Курильця А.Р.  
з участю секретаря судового засідання                  Квітовської Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації за апеляційною скаргою громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року (суддя першої інстанції Нор Н.В., м. Львів, повний текст складено 01.06.2021) ,
В С Т А Н О В И В :
У травні 2021 року Львівський прикордонний загін (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду із позовною заявою до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації на строк шість місяців, а саме до 09.12.2021.
Позов обґрунтований тим, що 09.06.2020 року о 08год. 00хв. прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби «Сянки» територія Турківського району Львівської області, на напрямку 299 прикордонного знаку на відстані близько 30000 м від лінії державного кордону України, було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який спільно з сімома громадянами Народної Республіки Бангладеш здійснив спробу незаконного перетинання державного кордону з України до Республіки Польща, поза пунктом встановленими пунктами пропуску через державний кордон України. 11.06.2020 Мостиським районним судом Львівської області прийнято рішення про затримання відповідача з метою його ідентифікації. 13.08.2020 відповідача було поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Чернігівській області де він на даний час перебуває. 07.12.2020 року Личаківським районним судом міста Львова прийнято рішення про продовження терміну затримання відповідача з метою його ідентифікації. 28.01.2021 Восьмим апеляційним адміністративним судом апеляційну скаргу відповідача було задоволено частково. Рішення Личаківського районного суду міста Львова було змінено в частині утримання з шести місяців до трьох місяців, тобто до 09 березня 2021 року. 03.03.2021 Личаківським районним судом міста Львова прийнято рішення про продовження терміну затримання відповідача з метою його ідентифікації. З метою ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення відповідача Львівським прикордонним загоном на Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України направлено запити №21/2393 від 22.02.2021 та №21/6619 від 14.05. 2021. Також з метою пришвидшення заходів з ідентифікації відповідача до Адміністрації Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства направлено листи з пропозицією заповнити анкету та надати копії документів, що посвідчують особу відповідача, проте копії жодного документа відповідач не надав. Враховуючи те, що відсутня інформація, необхідна для ідентифікації особи з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства, існує необхідність продовження строку затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації на строк 6 (шість) місяців, а саме до 08 год. 00 хв. 09 грудня 2021 року.
Не погодившись із таким рішенням, його оскаржив відповідач. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що позивачем не доведено отримання компетентними органами країни походження відповідача запитів щодо його ідентифікації. Також позивачем не надано доказів виконання розділу VI Інструкції №353/271/150 щодо направлення із відповідними запитами кольорових фотографій та анкет встановленого консульською установою зразка. Дії позивача щодо ідентифікації відповідача носять формальний характер та не можуть забезпечити його ідентифікацію через бездіяльність органів державної влади щодо отримання ідентифікуючих даних з країни походження відповідача протягом року з часу його повторного затримання. Крім того, звертає увагу, що позов щодо примусового видворення відповідача не подавався. Вважає, що позивачем порушені норми щодо забезпечення подання позову про примусове видворення, у зв`язку з чим така можливість на даний час втрачена. За таких умов подальше затримання відповідача для ідентифікації та забезпечення примусового видворення позбавлене змісту та недоцільне.
Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав.
Відповідач та його представник у судове засідання не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи. 
Так, представник відповідача ОСОБА_3 був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду шляхом надіслання повідомлення на номер телефону, зазначений ним у матеріалах справи, вказане повідомлення прийняте ним 22.06.2021 о 16:44 год, що підтверджено телефонограмою. 
У судовому засіданні представник позивача Арендач М.В. заперечила вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що особа, яка ідентифікувала себе як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , потрапив на територію України незаконно.
У подальшому перебуваючи на території України, відповідач спільно з 7-ма іншими громадянами Народної Республіки Бангладеш намагалися незаконно перетнути державний кордон з України до Республіки Польща, однак, 09.06.2020 року о 08 год. 00 хв. були затримані прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Сянки» територія Турківського району Львівської області на напрямку 299 прикордонного знаку на відстані близько 30000 м від лінії державного кордону України.
11.06.2020 Мостиським районним судом Львівської області прийнято рішення про затримання відповідача з метою його ідентифікації.
13.08.2020 відповідача було поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Чернігівській області, де він на даний час перебуває.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова   від 07.12.2020, яке залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду, продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на шість місяців, а саме до 09.06.2021.
З метою ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення відповідача Львівським прикордонним загоном на Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України направлено запити №21/2393 від 22.02.2021 та №21/6619 від 14.05.2021.
Також з метою пришвидшення заходів з ідентифікації відповідача до Адміністрації Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства направлено листи з пропозицією заповнити анкету та надати копії документів, що посвідчують особу відповідача, проте копії жодного документа відповідач не надав.
З ДКС МЗС України через Посольство України в Республіці Польща направлено запит до Посольства Бангладеш в Республіці Польща №71/6137-500-31595-ВН від 25.03.2021.
Термін утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, визначений  ст.289 КАС України, закінчується 09.06.2021.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що станом на момент подачі позову, інформації щодо встановлення відповідача з країни його громадянської належності чи документів, необхідних для ідентифікації даної особи, на адресу Львівського прикордонного загону - не надійшло. Оскільки на даний час неможливо його ідентифікувати через неодержання на запити позивача документів, необхідних для ідентифікації відповідача, тому позовні вимоги слід задовольнити та продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно частин 11, 12, 13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
При цьому, на позивача покладено обовязок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі – органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі – СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі – іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі – Інструкція). 
Зі змісту п.1 розділу VI Інструкції видно, що  якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Встановлено, що відповідач немає документів, що надають йому право на виїзд з України; у відповідача відсутні кошти для внесення застави; будь-які підприємства, установи та організації з приводу взяття відповідача на поруки не зголошувалися.
Як видно з матеріалів справи позивачем неодноразово на адресу Департаменту консульської служби МЗС України направлялись запити щодо встановлення особи затриманого громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: №21/2393 від 22.02.2021 та №21/6619 від 14.05.2021.
Також з метою пришвидшення заходів з ідентифікації відповідача до Адміністрації Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства направлено листи з пропозицією заповнити анкету та надати копії документів, що посвідчують особу відповідача, проте копії жодного документа відповідач не надав.
З ДКС МЗС України через Посольство України в Республіці Польща направлено запит до Посольства Бангладеш в Республіці Польща №71/6137-500-31595-ВН від 25.03.2021.
Проте відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду.
Внаслідок чого на момент закінчення строку затримання є неможливою ідентифікація відповідача.
При цьому у разі бажання затриманої особи співпрацювати з міграційними органами та заповнення всіх необхідних документів такою особою, у позивача були б відсутні підстави для продовження його утримання в пункті тимчасового перебування.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що строк затримання підлягає продовженню через неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
Доказів наявності на час розгляду справи документів, які посвідчують особу та таких, що дають право легального виїзду за межі України немає.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.90 КАС України).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не доведено суду наявність обставин, які є досить значним для продовження строку затримання відповідача строком на 6 місяців та того, що затримання пов`язане із забезпеченням примусового видворення відповідача.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність обставин щодо необґрунтованого зволікання органів прикордонної служби щодо належного вжиття відповідних заходів у визначений чинним законодавством спосіб та порядку щодо ідентифікації відповідача, яка в свою чергу призводить до безпідставного тривалого утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що беззаперечно має наслідком порушення прав відповідача, гарантованих ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997.
Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України строком на 6 місяців.
Відтак, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації строком на 2 місяці.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду слід змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: «шість місяців» та зазначивши замість вказаного часового проміжку строк – «два місяці, а саме до 9 серпня 2021 року».
Керуючись ст.ст. 243, 271, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: «шість місяців» та зазначивши замість обумовленого часового проміжку строк - «два місяці, а саме до 9 серпня 2021». 
У решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	М. П. Кушнерик 	
 	 	А. Р. Курилець  	
Повне судове рішення складено 29.06.2021.