П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 522/2209/20	

 	                  Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р.Д.                   рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                   03 березня 2021 року 	
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,
                    
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03 березня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення серії ПН МОД 002390 від 03 лютого 2020 року.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03 березня 2021 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що у межах спірних правовідносин позивача законно та обґрунтовано притягнуто до адміністративної відповідальності оскаржуваною постановою, так як у межах спірних правовідносин позивач, як іноземець, порушив правила перебування в Україні та проживав без документів на право проживання в Україні.
При цьому, на переконання апелянта, у день звернення позивача до міграційного органу, а саме 03 лютого 2020 року, вже набрало законну силу рішення суду про відмову у скасуванні прийнятого рішення міграційного органу про його примусове повернення до країни походження, а тому останній не мав легального права та документів для перебування на території України.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що посадовими особами Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 03 лютого 2020 року в приміщенні міграційного органу виявлено громадянина Афганістану ОСОБА_2 , який проживає без документів на право проживання з 25 березня 2019 року. 
Тому, посадовими особами міграційного органу складено відносно іноземця матеріали про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, за наслідком розгляду яких прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД № 002390 від 03 лютого 2020 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу, у розмірі 1 700,00 грн.
Не погоджуючись з правомірністю прийнятої постанови іноземець звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції, зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як у ході судового розгляду справи не підтверджено факт вчинення позивачем спірного правопорушення, з чим погоджується судова колегія, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Згідно ст. 43 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті,- тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Між тим, спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.
Згідно п. 1 Інструкції вона визначає порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання.
Згідно п. 10 Інструкції, оскарження рішень про примусове повернення або примусове видворення зупиняє їх дію, якщо іноземець оскаржив це рішення у встановленому законом порядку до суду - у межах строків, визначених частинами другою-четвертою статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАСУ), незалежно від того, чи суд у порядку забезпечення адміністративного позову відповідною ухвалою зупинив дію рішення суб`єкта владних повноважень або його окремих положень, що оскаржуються.
Колегією суддів встановлено, що оскаржуваною постановою у справі про адміністративне правопорушення притягнуто позивача до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 203 КУпАП, за порушення правил перебування в Україні та проживання в Україні без документів на право проживання.
При цьому, задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що міграційним органом безпідставно притягнуто позивача до адміністративної відповідальності.
В свою чергу, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, а також надаючи правову оцінку оскаржуваній постанові по справі про адміністративне правопорушення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги міграційного органу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, як вбачається із зібраних матеріалів у справі, позивач вже притягувався до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 203 КУпАП, за порушення правил перебування в Україні та проживання в Україні без документів на право проживання постановою міграційного органу від 18 березня 2019 року.
При цьому, окрім зазначеної постанови, міграційним органом 18 березня 2019 року також прийнято рішення про примусове повернення іноземця в країну походження, яке оскаржено позивачем у судовому порядку.
В свою чергу, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2019 року, у справі № 522/4956/19, відмовлено у задоволенні позовних вимог позивача.
При цьому, вказане рішення набрало законну силу за наслідком постановлення ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року про відмову у відкритті апеляційного провадження у справі.
Між тим, як вбачається з вищевикладених положень законодавства та відповідних підзаконних нормативно-правових актів, оскарження рішень про примусове повернення або примусове видворення зупиняє їх дію, якщо іноземець оскаржив це рішення у встановленому законом порядку до суду.
Тому, колегія суддів вважає, що у період оскарження вищевказаного рішення, позивач, як іноземець, мав право на перебування в Україні. 
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що позивач у день набрання законної сили вищевказаним рішенням суду сам звернувся до міграційного органу для легалізації свого перебування в Україні та подав відповідні документи.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні докази, з яких можливо встановити факт отримання позивачем ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року, у справі № 522/4956/19, у день її постановлення.
В свою чергу, саме з вказаної дати позивач мав обов`язок самостійно покинути територію України.
Тому, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин позивача передчасно, а як наслідок протиправно, притягнуто до адміністративної відповідальності оскаржуваною постановою міграційного органу.
Враховуючи вищевикладене судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 271, 272, 286, 308, 311, 315, 316 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03 березня 2021 року – без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.   Крусян А.В.