П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/4765/20	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Петрової Олени Олександрівни, що діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, а також про зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду першої інстанції з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради (далі - Департамент архітектури та містобудування) в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати рішення про відмову у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№ 1732/3, 1732/4, 1732/5,1732/6, 1732/7, 1732/8, 1732/9;
- зобов`язати продовжити на 5 років строк дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№1732/3, 1732/4, 1732/5,1732/6, 1732/7, 1732/8, 1732/9.

          Заявлені вимоги позивач обґрунтовував тим, що для продовження строків дій дозволів на розміщення об`єктів зовнішньої реклами на власних рекламних носіях, він, дотримуючись приписів Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві, що затверджені рішенням виконкому Миколаївської міськради від 04.11.2011 р. за №1015 (далі - Типові Правила №1015), звернувся до Департаменту архітектури та містобудування.
Водночас, листом за №17-5280 від 15.01.2020 р. даний суб`єкт владних повноважень протиправно відмовив йому цьому, не зазначивши для цього правових підстав.
Пояснюючи свою правову позицію позивач указує, що п.22 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 р. за №2067 (далі - Типові Правила №2067) передбачає вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Це, оформлення поданих документів у невідповідності встановленим вимогам, а також виявлення в поданих документах завідомо неправдивих відомостей.
Позаяк, перелік підстав для відмови, саме у продовженні строку дії дозволів, чинним законодавством не передбачений, суб`єкт владних повноважень, на думку позивача, повинен застосовувати аналогію, яка встановлена для вирішення питання про відмову у наданні дозволу.
Окрім того, позивач зауважив, що Департамент архітектури та містобудування порушив рішення виконкому Миколаївської міськради від 12.05.2015 р. за №496, від 14.07.2017 р. №587, від 22.03.2019 за №264, в яких передбачено, що у разі зміни містобудівної ситуації, робочий орган у семиденний строк повідомляє про це розповсюджувача реклами та надає інформацію про інше рівноцінне місце.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, ухваленого за результатами розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, у письмовому провадженні, в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 відмовлено.

Мотивами для прийняття такого рішення, суд зазначив узгодженість підстав відмови в продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами з приписами ч.5 ст.4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», а саме: у зв`язку з негативним висновком робочого органу за результатами обстеження рекламних об`єктів позивача.
На думку суду першої інстанції, позивач порушив вимоги рішень виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 12.05.2015р. №496 «Про затвердження містобудівних вимог по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві», від 14.07.2014 р. та №587 «Про організаційні заходи щодо проектування тролейбусної лінії у Корабельному районі».
Даними рішеннями, як указав суд, виконавчий орган міської ради затвердив містобудівні вимоги по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві та доручив робочому органу з питань розміщення зовнішньої реклами ними керуватися при наданні пріоритетів, продовженні терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та узгодженні зовнішнього вигляду рекламних засобів у м. Миколаєві, а також заборонив розміщення будь-яких рекламних конструкцій по просп. Богоявленському від вул. 295 Стрілецької Дивізії до вул. Гагаріна, з обох боків від дороги (а.с.159).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Адвокат Петрова О. О., діючи в інтересах ФОП ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Одним із головних доводів апеляції адвоката ОСОБА_2 є порушення Департаментом архітектури та містобудування п.6 Типових Правил №2067, що виразилося в оформленні відмови у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами у вигляді листа замість рішення.
На користь такої позиції, на думку адвоката, свідчить також ч.6 ст.4-1, абзац 10 ч.1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", яка також унормовує, що суб`єкт владних повноважень відмовляючи суб`єкту господарювання у видачі документа дозвільного характеру повинен прийняти відповідне рішення.
Резюмуючи викладене, скаржниця зазначає, що Департамент архітектури та містобудування повинен був у десятиденний строк, з моменту отримання відповідної заяви від розповсюджувача зовнішньої реклами, продовжити дію документів дозвільного характеру або відмовити з прийняттям відповідного рішення.
Позаяк Департамент архітектури та містобудування, перебуваючи в статусі робочого органу, не прийняв документ у вигляді рішення, а оформив відмову у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами листом, його дії не можна розцінювати як такі, що вчинені на підставі та в межах повноважень.
Окрім того, скаржниця наполягає, що робочий орган порушив алгоритм дій, який встановлений п. 28 Типових Правил №2067, що виразилося у невиконанні обов`язку повідомити суб`єкта господарювання про зміну містобудівної документації та запропонувати інше рівноцінне місце.
Департамент архітектури та містобудування не скористався правом подання відзиву на апеляцію.

Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України, справа розглянута в порядку письмового провадження, оскільки її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

Основним видом діяльності ФОП ОСОБА_1 є рекламні агентства.
25.01.2012 р., на підставі рішення виконкому Миколаївської міської ради №75, ФОП ОСОБА_1 були надані дозволи на розміщення зовнішньої реклами за такими адресами:
№1732/3 - м. Миколаїв, пр. Жовтневий (Богоявленський) - вул. Березова;
№1732/4 - м. Миколаїв, пр. Жовтневий (Богоявленський)- вул. Приміська;
№1732/5 - пр. Жовтневий (Богоявленський) - с-т «Епіцентр»;
№1732/6 - пр. Жовтневий (Богоявлинський) - вул. Гагаріна (конст.№1);
№1732/7 - пр. Жовтневий (Богоявлинський)- вул. Гагаріна (конст.№1);
№1732/8 - пр. Жовтневий (Богоявлинський)- вул. Гагаріна (конст.№3);
№1732/9 - вул. Чигрина (Погранична) – вул. Громадянська.

В 2016 р. дія зазначених дозволів була продовжена строком на 5 років, до 25.01.2020 р.

14.07.2017 р. виконкомом Миколаївської міськради прийнято рішення №587 «Про організаційні заходи щодо проектування тролейбусної лінії у Корабельному районі м. Миколаєва», відповідно до якого, у зв`язку з початком проектування тролейбусної лінії заборонено розміщення будь-яких рекламних конструкцій по пр. Богоявленському від вул. 295 Стрілецької Дивізії до вул. Гагаріна з обох сторін дороги.
20.12.2019 р. ФОП ОСОБА_1 звернувся до Департаменту архітектури та містобудування з заявою про продовження дії перелічених вище дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на 5 років.
15.01.2020 р. Департамент архітектури та містобудування, розглянувши звернення ФОП ОСОБА_1 , направив йому листа про відмову у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами, аргументуючи тим, що рекламні засоби №1732/3, 1732/4, 1732/5,1732/6, 1732/7, 1732/8 розміщені з порушенням вимог рішення виконкому Миколаївської міської ради №587 «Про організаційні заходи щодо проектування тролейбусної лінії у Корабельному районі м. Миколаєва».
Також у згаданій відповіді зазначено, що рекламний засіб 1732/9 розміщений з порушенням норм п.5.2.3 ДБН В2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» та п.3.7.4 ДСТУ 3587-97, які забороняють розміщувати споруди торговельно-побутового призначення, рекламні носії ближче ніж 50 м до перехрещень вулиці та пішохідних переходів.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення, з огляду на таке.

Головним доводом апеляції є вирішення робочим органом, в особі Департаменту архітектури та містобудування, заяви позивача про продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.

Пунктом 13 статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», передбачено, що питання надання дозволу, в порядку встановленому законодавством на розміщення реклами є власними (самоврядними) повноваженнями віднесеними до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Згідно статті 16 Закону України «Про рекламу» (далі - Закон №270/96-ВР) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 р. №2067 затверджені Типові правила розміщення зовнішньої реклами.

Так, п. 2 Типових правил №2067 встановлено, що дозвіл – документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.
Зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
Пункт 3 Типових Правил №2067 унормовує, що видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №1206 - ІХ).
                    Верховний Суд при розгляді подібних правовідносин у постанові від 18.10.2018 у справі №813/4989/17 зробив наступні висновки:
                    «Відповідно до абзацу другого пункту 3 Типових правил № 2067 видача (відмова у видачі, переоформленні, видачі дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
                    За такого законодавчого врегулювання колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою, у розумінні статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».

Пунктом 5 Типових Правил №2067 передбачено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.
Згідно п.п. 6,9 Типових правил №2067 до повноважень робочого органу належать: розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу (у тому числі погодження з органами та особами, зазначеними у пункті 16 цих Правил) чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради; ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів; подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами; підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.
Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Пунктом 3.45 Положення про Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради, затвердженого рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2019р. №51/415 встановлено, що до повноважень департаменту відноситься регулювання в межах повноважень діяльності у сфері розміщення зовнішньої реклами, інформаційних вивісок тощо. Ведення обліку зовнішньої реклами, інформаційних вивісок тощо, згідно з встановленими порядками їх розміщення.
Також, як мовилося вище, у м. Миколаєві діють Правила, прийняті відповідно до Типових правил №2067, що регулюють відносини між виконавчими органами Миколаївської міської ради та суб`єктами господарювання, що виникають у процесі розміщення зовнішньої реклами у місті, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами, та погодження місць встановлення рекламних конструкцій, розміщення (встановлення, монтаж), експлуатації, а також порядок контролю за дотриманням вимог цих Правил.
За приписами пунктів 5.25. та 5.26 Типових Правил №1015 для надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами робочий орган протягом не більш як десяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає на чергове засідання виконавчого комітету міської ради пропозиції та проект відповідного рішення, про що інформує державного адміністратора.
Виконавчий комітет Миколаївської міської ради згідно з регламентом приймає рішення про надання дозволу або про відмову в його наданні.
Позаяк процедура продовження дозволу на розміщення зовнішньої реклами відбувається у тому самому порядку, як і надання такого дозволу, є підстави для висновку, що створення робочого органу, в особі Департаменту архітектури та містобудування, та покладення на нього відповідних функцій, не надає, останньому, право приймати рішення про відмову у продовженні дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами.
Імперативною нормою Типових Правил №1015 встановлений обов`язок виконкому Миколаївської міськради, згідно з регламентом приймати рішення про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами або про відмову в його наданні.
Себто, виконком Миколаївської міськради не має права делегувати свої повноваження, визначені законом, іншим органам.
Зважаючи на викладене, є обґрунтованими доводи адвоката ОСОБА_2 , що лист-відповідь Департаменту архітектури та містобудування про неможливість продовження строку дії спірних дозволів, не можуть вважатися рішеннями про надання чи відмову в наданні дозволу на розміщення реклами.
Суд першої інстанції, розглядаючи даний спір не надав правову оцінку  правомочності Департаменту архітектури та містобудування відмовляти у задоволенні заяви про продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами, адже, це не було підставою для задоволення позовних вимог.
Про процедурні порушення прийняття рішень про відмову у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами, представник позивача заявила лише в апеляційній скарзі.
Проте, на думку суду, приписи ст. 9 КАС України, що встановлюють  принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі зобов`язує адміністративний суд до активної ролі, адже зазначений принцип спрямований на забезпечення захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

Як вважає суд апеляційної інстанції, наведене порушення норм процесуального права, призвело до неправильного вирішення справи, що, відповідно до ч.1 ст.317 КАС України, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову.

На переконання суду, позов ФОП ОСОБА_1 належить задовольнити лише в частині визнання протиправними дій Департаменту архітектури та містобудування про відмову у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№ 1732/3, 1732/4, 1732/5,1732/6, 1732/7, 1732/8, 1732/9.
Водночас вимога про обов`язок даного робочого органу продовжити позивачу строк дозволу на розміщення зовнішньої реклами, не може бути задоволена, адже як мовилося вище, відповідне рішення приймається виконавчим органом на підставі пропозицій, отриманих від дозвільного органу.
Колегія суддів вважає можливим вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Департамент архітектури та містобудування, відповідно до приписів п. 5.25 Типових Правил №1015, розглянути заяву ФОП ОСОБА_1 та подати на чергове засідання виконавчого комітету міської ради пропозиції та проект відповідного рішення про продовження дій дозволів або про відмову в їх продовженні.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
За правилами частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у даній справі понесені судові витрати зі сплати судового збору на загальну суму 5  255 грн. За подання позову в сумі 2102 грн., що підтверджується платіжним дорученням №338 від 20.10.2020 року (а.с.1) та за подання апеляції в сумі 3153 грн., що підтверджується платіжним дорученням №435 від 25.01.2021 року (а.с.95).
Враховуючи, що позов підлягає частковому задоволенню, сплачений позивачем судовий збір належить стягнути з бюджетних асигнувань Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме: в сумі 2627,50 грн.
Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Як вважає суд апеляційної інстанції у суду першої інстанції були підстави для віднесення даного спору до категорії справ незначної складності.

За таких умов, ураховуючи, що судом апеляційної інстанції переглянуто рішення суду першої інстанції, яке ухвалено у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Петрової Олени Олександрівни, що діє в інтересах фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року – скасувати та ухвалити у справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, а також про зобов`язання вчинити певні дії нове рішення – про часткове задоволення позову.
Визнати протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради про відмову фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№1732/3, 1732/4, 1732/5,1732/6, 1732/7, 1732/8, 1732/9.
Зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради, відповідно до приписів п. 5.25 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві, затверджених рішенням виконкому Миколаївської міської ради від 04.11.2011 р. за №1015, розглянути заяву фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та подати на чергове засідання виконавчого комітету Миколаївської міської ради пропозиції та проект відповідного рішення про продовження дій дозволів або про відмову в їх продовженні.
У задоволенні решти позову – відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради (код за ЄДРПОУ 02498754) 2627 (дві тисячі шістсот двадцять сім) грн. 50 коп. на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

суддя                                                                                           Л. В. Стас

суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 17.05.2021 року.