Постанова
Іменем України
08 червня 2021 року
м. Київ

справа № 141/1321/14-к
провадження № 51-4748км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014020150000138, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 25 червня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20 травня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року щодо нього.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 20 травня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 25 червня 2013 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 
14 лютого 2014 року близько 23:00 через незачинені двері проник у приміщення будинку, який належить ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_2 , та знаючи, що в будинку нікого немає, зі  спальної кімнати повторно таємно викрав золоті обручки вагою 8,25 грама, які належать співмешканцю власниці ОСОБА_8 , чим заподіяв матеріальну шкоду останньому на загальну суму 3 465 грн. 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора у   кримінальному провадженні ОСОБА_9 у частині призначення покарання змінено, а апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за  сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 25 червня 2013 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.    
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений вказує на те, що судами попередніх інстанцій у порушенні вимог ст. 94 КПК України дано неправильну оцінку доказам, які були покладені в основу вироку. Зазначає, що досліджені в судових засіданнях докази не   доводять його винуватість у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Указує на те, що під час проведення досудового розслідування він   себе оговорив внаслідок застосування до нього незаконних методів слідства. Також зазначає, що провадження за його обвинуваченням розглянуто незаконним складом суду, оскільки у матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи в суді першої інстанції. Разом із цим наголошує, що апеляційний суд безпідставно не здійснив його допит, при цьому цей суд ухвалив повторно дослідити докази, а саме допитати обвинуваченого, потерпілого та свідків. Також апеляційний суд у своїй ухвалі спотворив показання надані потерпілим та свідками при повторному їх допиті у цьому суді. Крім того, наголошує, що протокол проведення слідчого експерименту від 12 травня 2014 року є  недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію було проведено в  житловому будинку без згоди його власника, що є порушенням вимог ч. 5 ст. 240 КПК України. Одночасно вказує, що при проведенні цього слідчого експерименту йому не  роз`яснювалися його права про відмову давати будь-які показання. Зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України, оскільки не виконав вказівок касаційного суду, які містяться в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 травня 2016 року та   у   постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 вересня 2018 року. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 на підставах неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у своєму рішенні навів докладні мотиви і   не   встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та  дати правильну оцінку вчиненому.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисних дій, які виразилися у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані такими, що  суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам і спростовуються перевіреними у кримінальному провадженні доказами.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не визнав.
Незважаючи на таку позицію засудженого, місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 12 травня 2014 року та інших доказах.  
Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судом, у тому числі було проведено ретельний аналіз тверджень ОСОБА_6 про його непричетність у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_7 із  проникненням у її житло, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про  доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення. Виходячи зі встановлених судом фактичних обставин, дії останнього за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.
Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій також перевірялася версія сторони захисту та ОСОБА_6 про те, що під час досудового розслідування останній себе оговорив та надавав покази під час проведення слідчого експерименту 12 травня 2014 року за вказівками працівників поліції, однак суди попередніх інстанцій дійшли до висновку про безпідставність вказаних доводів, з чим також погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ст. 3  Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод вимагає, аби розслідування небезпідставних скарг про погане поводження було ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на  поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або  використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, у тому числі показань очевидців та експертних висновків. 
Із матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Оратівського районного суду Вінницької області від 21 січня 2015 року було доручено прокурору Вінницької області виконати слідчі дії зазначені в цій ухвалі, а саме провести дослідження фактів, викладених ОСОБА_6 під час судового розгляду, встановивши чи мало місце застосування заборонених заходів фізичного чи психологічного впливу до  ОСОБА_6 під час досудового слідства в межах даного кримінального провадження зі сторони працівників Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області з метою додержання вимог ст. 9 КПК України щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
Прокуратурою Вінницької області відомості про дане кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР за № 42015020000000036 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та розпочато досудове розслідування. 
Разом із цим постановою старшого слідчого Прокуратури Вінницької області від 02 квітня 2015 року вказане кримінальне провадження було закрито через відсутність у  діях працівників Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Із зазначеної постанови вбачається, що старшим слідчим Прокуратури Вінницької області були допитані свідки, зокрема працівники правоохоронних органів та  особи, які брали участь у слідчому експерименті 12 травня 2014 року, також була витребувана інформація із комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Іллінецької районної ради Вінницької області. 
Зазначену постанову від 02 квітня 2015 року ОСОБА_6 та його захисник, який був залучений під час підготовчого судового засідання у місцевому суді, не оскаржували.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_16 із заявами про неправомірні дії працівників поліції на стадії досудового розслідування не звертався. При цьому ОСОБА_6  під час оголошення підозри 06 травня 2014 року було роз`яснено його права на кваліфіковану правову допомогу, зокрема, шляхом призначення  безкоштовного захисника за рахунок держави, однак ОСОБА_6 відмовився від послуг захисника, про що свідчить його підпис у відповідному протоколі (а. к. п. 42, т. 1). 
Також згідно пам`ятки про процесуальні права та обов`язки, яку ОСОБА_6 отримав 06 травня 2014 року, вбачається, що  останньому було роз`яснено, зокрема положення ст. 63 Конституції України, а також щодо можливості мати захисника та конфіденційного спілкування із ним до його допиту та проведення процесуальних дій, зокрема і слідчого експерименту (а. к. п. 47, т. 1).
Ухвалою слідчого судді Іллінецького районного суду Вінницької області від 07 травня 2014 року до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, тобто останній не перебував під вартою. 
Також у матеріалах провадження відсутні будь-які дані про наявність тілесних ушкоджень в ОСОБА_6 під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження. 
Крім того, в документах провадження міститься підтвердження того, що  ОСОБА_6 перед проведенням слідчого експерименту 12 травня 2014 року було детально і  ґрунтовно роз`яснено його процесуальні права, зокрема щодо відмови давати будь-які показання (ст. 42 КПК України), про що свідчить його підпис. При цьому будь-яких зауважень або клопотань від ОСОБА_6 не надходило (а. к. п. 69, т. 1).
Таким чином, матеріалами кримінального провадження не підтверджено доводів засудженого ОСОБА_6 про те, що до нього під час досудового розслідування було застосовано недозволені методи ведення досудового розслідування, та про те, що йому не було роз`яснено відповідних прав і обов`язків. 
Доводи касаційної скарги засудженого про недопустимість доказу – протоколу слідчого експерименту від 12 травня 2014 року, оскільки зазначена слідча дія була проведена у житлі за відсутності згоди його власника, є безпідставними.
За змістом ч. 5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий експеримент, який проводиться в житлі чи іншому володінні особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є  власником чи користується на праві оренди іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент за участю ОСОБА_6 проводився 12 травня 2014 року за місцем проживання потерпілого ОСОБА_8 та його співмешканки ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ).
При цьому слідча дія, яка проводилась у будинку, який належить ОСОБА_7 , була здійснена за добровільною згодою законного користувача цього житла – ОСОБА_8 , який мешкає та проживає разом із ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, що підтверджується його підписом у протоколі вказаної слідчої дії. 
Також особи, які брали участь у цьому слідчому експерименті, після ознайомлення зі змістом цього протоколу, підписали його. Зауважень від ОСОБА_8 про порушення вимог КПК України при проведенні слідчого експерименту, так само як і  від ОСОБА_16 , не було (а. к. п. 69-72, т. 1). 
Крім того, апеляційний суд, перевіряючи аналогічні доводи апеляційної скарги засудженого, врахував, що законність проведення 12 травня 2014 року слідчого експерименту, зокрема щодо наявності згоди власника на проведення у його будинку слідчої дії, під час якого ОСОБА_6 у присутності понятих детально розповів та показав, як вчинив крадіжку золотих обручок з будинку ОСОБА_10 , в  якому вона проживала з потерпілим ОСОБА_8 , було підтверджено у судовому засіданні показаннями цього потерпілого та свідків.
Враховуючи наведене, слідчий експеримент проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому доказ – протокол слідчого експерименту від 12 травня 2014 року є належним та допустимим.
Викладені у касаційних скаргах доводи щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження протоколу автоматизованого розподілу справи в суді першої інстанції також є безпідставними, оскільки повністю спростовуються наданою інформацією з Оратівського районного суду Вінницької області від 30 березня 2021 року. Згідно якої місцевим судом було проведено перевірку, під час якої встановлено, що  автоматизований розподіл кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснено у відповідності до вимог закону, а наявність протоколу авторозподілу у  провадженні, станом на 28 листопада 2014 року, вимогами Положення про автоматизовану систему документообігу суду не передбачалася.
Що стосується доводів засудженого про допущення апеляційним судом вимог процесуального закону, то колегія суддів касаційного суду дійшла до наступного.  
Частиною 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Як вбачається із технічного запису судового засідання апеляційного суду від 10  грудня 2018 року, цей суд, на виконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених у його постанові від 27 вересня 2018 року, частково задовольнив клопотання захисника ОСОБА_17 , поданого у порядку ч. 3 ст.  404 КПК України, та здійснив дослідження доказів, а саме допитав потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Також показання свідка ОСОБА_14 були дослідженні цим судом шляхом відтворення її свідчень у суді першої інстанції. 
При цьому захисником під час апеляційного розгляду також зазначалось про необхідність дослідження інших доказів, зокрема довідки вартості золота, договору оренди нежитлового приміщення, договору укладеного між ломбардом та свідком ОСОБА_15 від 15 лютого 2014 року, копію студентського квитка ОСОБА_15 , однак апеляційний суд обґрунтовано відмовив захиснику у дослідженні цих доказів, оскільки стороною захисту не було наведено обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, щодо неповноти чи порушення при дослідженні вказаних доказів, наведених у його клопотанні.
Разом із цим апеляційний суд, здійснивши дослідження зазначених вище доказів та врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження й інші докази, досліджені й перевірені місцевим судом під час судового розгляду, яким цей суд надав відповідну правову оцінку, дійшов безспірного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Крім того, колегія суддів, перевіряючи матеріали провадження, не знаходить підстав вважати викладені в ухвалі апеляційного суду показання потерпілого та свідків спотвореними, оскільки вони повністю узгоджуються із наданими ними свідченнями при повторному їх допиті у цьому суді. 
Також ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду надавав пояснення по суті пред`явленого йому обвинувачення. Разом із цим, з огляду на часткове задоволення клопотання захисника, поданого у порядку ч. 3 ст.  404 КПК України, апеляційний суд не здійснював допит ОСОБА_6 , а тому доводи останнього про те, що цей суд, прийнявши рішення про необхідність його допиту, однак надалі цього не зробивши, є безпідставними. При цьому колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що ОСОБА_6 під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції свою позицію щодо пред`явленого йому обвинувачення не змінював.
Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про  доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисних дій, які виразилися у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у житло, а саме за ч.  3 ст. 185 КК України. При цьому суд апеляційної інстанції, відмовляючи в  задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 , в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на   яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду є належним чином вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Підстав вважати, що апеляційний суд під час нового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України не  виконав вказівок Верховного Суду викладених у його постанові від 27 вересня 2018 року, колегія суддів касаційного суду не вбачає.
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися при їх постановленні. 
З огляду на те, що колегія суддів касаційного суду не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, підстав для задоволення касаційної скарги засудженого вона не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20 травня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу ОСОБА_6 , — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                         ОСОБА_3