Номер провадження: 22-ц/813/5425/21 
Номер справи місцевого суду: 523/7775/18
Головуючий у першій інстанції Шепітко І. Г.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2021 року                                                                 м. Одеса
       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого - Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М., Цюри Т.В.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.,

Представник апелянта- ОСОБА_1 

        розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_2  на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 20 червня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , залученого також як спадкоємця померлого ОСОБА_6 
-про звернення стягнення на предмет іпотеки,-

ВСТАНОВИЛА:
ПРОЦЕДУРА
Короткий зміст позовних вимог
06.06.2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з уточненими позовними вимогами в котрих просив суд в рахунок виконання зобовязання ОСОБА_2 щодо оплати заборгованості за договором позики від 20 травня 2014 року у розмірі 21 968 34902 грн дозволити йому здійснити відчудження на власний розсід предмету предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1 ), що в цілому складається з трьох житлових кімнат, жилою площею 37,0 кв.м., загальною площею 61,1 кв.м. яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на праві спільної часткової власності, в рівних частках кожному, шляхом реалізації квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_3 на власний розсуд. 
Зазначає, що 20 травня 2014 року сторони уклали нотаріально посвідчений договір позики, та він передав ОСОБА_2 грошову суму в розмірі 571 200 грн., що еквівалентна на момент укладання договору 47 000 доларів США, а остання зобов`язалась їх повернути в повному обсязі до 20.05.2015 року включно. 
З метою забезпечення виконання грошових зобов`язань за договором позики грошей від 20 травня 2014 року між позивачем з однієї сторони, та 
ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 і ОСОБА_4 (Майновими поручителями) з другої сторони, укладений Іпотечний договір який посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. 20 травня 2014 року та зареєстровано в реєстрі за № 2923, згідно якого Іпотекодавець передав в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , що в цілому складається з трьох житлових кімнат, жилою площею 37,0 кв.м., загальною площею 61,1 кв.м. на належить ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на праві спільної часткової власності, в рівних частках кожному.
Посилаючись на те, що ОСОБА_2 не виконала зобовязання по поверненню боргу, на 20.05.2015 року утворилась заборгованість у розмірі 21 968, 03 грн з яких:
-10575000 00 грн- сума боргу;
-725289,03-втрати від інфляції;
-3149235 грн-100% річних від простроченої суми
-17036325 грн-пеня 
Позивачка просила суд задовольнити позовні вимоги посилаючись на ите, що у неї виникли всі права на заставне майно відповідно до Іпотечного договору, Договору про задоволення вимог іпотеко держателя від 20.05.2014 року та Закону Украхїни « Про іпотеку».
В запереченні на позовніф вимоги ОСОБА_2 просила суд відмовити в позовниз вимогах у рольному обсязі. Зазначає, що позивачем невірно обрано спосіб захисту так як він не відповідає приписам Цивільного кодексу України та положенням Закону України «Про іпотеку» так як не передбачено того, що у судовому порядку може бути отримано дозвіл на відчудження предмету іпотеки.Крім того звертає увагу, що оцінка майна предмету іпотеки позивачем не проведена та позивач не звертався до відповідача в позасудовому порядку. Відповідач зазначає і про недостовірність дійного розміру заборгованості за договором позики так як нею отримана позика в сумі 35000 доларів США та розрахована без урахування сплати нею з 20.05.2014 року по 20.05.2015 року 19 000 доларів США.Нарахування 100% від простроченого боргу є кабальними умовами та штрафні санкції, визначені в п.9 договору позики не відповідають вимогам чинного законодавства.
Одночасно ОСОБА_2 заявила про застосування строку позовної давності посилаючись на те, що за умовами договору позики від 20.05.2014 року строком виконання зобов`язання встановлено 20.05.2015 року, а до суду позивач звернувся 06.06.2018 року.

Короткий зміст судового рішення
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 20 червня 2019 року позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , залученого також як спадкоємця померлого ОСОБА_6 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, - задоволено частково. 
Дозволено ОСОБА_3 здійснити відчуження на власний розсуд предмету іпотеки, а саме: квартири АДРЕСА_1 , що в цілому складається з трьох житлових кімнат, жилою площею 37,0 кв.м., загальною площею 61,1 кв.м., яка належала ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на праві спільної часткової власності у рівних частках кожному, шляхом реалізації квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_3 , - у рахунок виконання зобов`язання ОСОБА_2 щодо оплати заборгованості за договором позики грошей від 20 травня 2014 року в розмірі 5989524,00гривень.
В частині вимог про визначення розміру пені за три роки - відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги та надаючи дозвіл ОСОБА_3 здійснити відчуження на власний розсуд предмету іпотеки, а саме: квартири АДРЕСА_1 , яка належала на праві власності ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в рівних частках кожному, шляхом реалізації квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_3 , - у рахунок виконання зобов`язання ОСОБА_2 щодо оплати заборгованості за договором позики грошей від 20 травня 2014 року в розмірі 5989524,00гривень, районний суд виходив зх. Того, що позичальник не виконала основного зобов`язання за договором позики, в наслідок чого утворилась заборгованість , а тому в силу ст.33 частини1.3 Закону України «Про іпотеку» іпотеко держатель має право на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду.
Одночасно районний суд дійшов висновку, що позивачем не пропущений срок позовної давності оскільки позивачем підписана позовна заява 27.04.2018 року з направленням до суду в цей же день через засоби зв`язку, що підтверджено відповідними доказами.

Короткий зміст апеляційної скарги
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 - адвокат Черепов Д. ставиться питання про скасування рішення суду з прийняттям постанови про відмрву в позовних вимоах, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на те, що районним судом булло неправильно встановлені обставини по справі, які мають значення для розгляду та надана відповідна оцінка.
       Зазначає, що Законом України «Про іпотеку» не передбачено отриманні у суду дозволу на відчудження на власний розсід предмету іпотеки шляхом його реалізації; розмір заборгованості розраховано не вірно; не взято до уваги повернення 19000 доларів США в період з 20.05.2014 року по 20.05.2015 року .Суд безпідставно нарахував відсотки , пеню так як з 20.05.2015 року договір позики припинив дію та позичальник втратив можливість їх нараховувати та стягувати.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.10.2019 року відстрочено ОСОБА_7 сплату судового збору в розмірі 13 215 грн до ухвалення судового рішення.
В судове засідання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не зявились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
Позивач ОСОБА_3 подав заяву та просить відкласти справу на іншу дату в зв`язку з захворюванням. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, відсутності доказів захворювання позивача, колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи справу розглянути за відсутності її учасників, які незявились в судове засідання та належним чином сповіщені про час та місце розгляду справи.
В силу частини 2 ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.        

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, що зявились, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги приходить наступного.
Судом встановлено, що 20 травня 2014 року між позивачем та ОСОБА_2 було укладено договір позики, який посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. та зареєстровано в реєстрі за №2922, згідно якого позивач передав ОСОБА_2 грошову суму в розмірі 571 200 грн., що еквівалентна на момент укладання договору 47 000 доларів США, яку відповідач зобов`язана була повернути в поряду та строки визначені Договором позики, а саме до 20.05.2015 року.
У якості забезпечення виконання своїх зобов`язань за вказаним договором позики, відповідачами було передано в іпотеку належне їм на праві власності нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , що в цілому складається з трьох житлових кімнат, жилою площею 37,0 кв.м., загальною площею 61,1 кв.м. яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на праві спільної часткової власності, в рівних частках кожному на підставі Свідоцтва про право власності на житло, виданого 15.07.1997 року Управлінням житлово - комунального господарства міськвиконкому Одеської міської ради народних депутатів, згідно розпорядження від 15.07.1997 року №92481, зареєстрованого і записаного у реєстрову книгу за НОМЕР_1. 
Вказаний договір про задоволення вимог іпотекодержателя було підписано усіма співвласниками квартири.
Згідно копії спадкової справи №867/2016, ОСОБА_6 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від прийняття спадщини відмовились, спадщину прийняв ОСОБА_5 , котрого судом було залучено як правонаступника померлого.
Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна
особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення,
невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за
захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які
ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за
захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного
позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто
спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру
правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Згідно з пунктом 6.3 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки
відбувається: 1) за згодою сторін; 2) за виконавчим написом нотаріуса; 3) за
рішенням суду; 4) в позасудовому порядку відповідно до передбачених окремим Договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.
       Порядок зверення стягнення іпотечного майна узгоджено сторонами в Договорі про задоволення вимог іпотеко держателя від 20 травня 2014 року .
Так, п.11 та 12 передбачено, що        при зверненні стагнення на Предмет іпотеки шпозасудовому порядку, шляхом продажу Предмета іпотеки будь-якій особі - покупцеві, Іпотеходержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продаажу письмово повідомити Іпапаодавця, і всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предметіпотеки, про свій намір укласти цей договір.
Дії щодо продажу предмета іпотеки тв укладання договору купіалі-проаажу здійснюються Іпотекодержатеяем від свого імені, на підставі цього договору, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.
Згідно частиною першою статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі
невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання
іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням
шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
У частині першій статті 35 Закону «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі
договору. Положення вказаної частини не є перешкодою для реалізації права
іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав
до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного
Закону).
       Відповідно до статті 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного
договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки
шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове
врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог
іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим
договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог
іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути
укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання
законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Таким чином, пунктом 6.7.3. іпотечного договору передбачено, що сторони досягли згоди про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, яке лійснюється відповідно до договору про задоволення вимог іпотекодержателя, зокрема, шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання або шляхом продажу предмета іпотеки від свого імені будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.
Тобто сторони, підписавши іпотечний договір, обумовили всі його умови, у тому числі вирішили питання позасудового врегулювання спору і не передбачили можливості звернення іпотекодержателя до :уду з позовом про відчуження на власний розсуд предмету іпотеки, шляхом його реалізації.
У статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.
Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Законом чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.
Згідно зі статтею 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь- який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
Отже, сторони в договорі чи відповідному застереженні можуть передбачити як передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в позасудовому порядку, так і надання іпотекодержателю права від свого імені продати предмет іпотеки як за рішенням суду, так і на підставі відповідного застереження в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя чи застереження в іпотечному договорі на підставі договору купівлі-продажу.
При цьому стаття 37 Закону України «Про іпотеку» не містить можливості відчуження на власний розсуд предмету іпотеки, шляхом його реалізації за рішенням суду.
Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.
Зазначений правовий висновок щодо порядку звернення стягнення на предмет іпотеки висловлений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 14-3 8цс 18.
       Зі змісту частини четвертої статті 265 ЦПК України вбачається, що у мотивувальній частині рішення зазначаються: 1) фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; 2) докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; 3) мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику; 4) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку; 5) норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування; 6) норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування.
Враховуючи зазначене, районний суд неправильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, у зв`язку з чим дійшов необгрунтованого висновку про наданя дозволу ОСОБА_3 здійснити відчуження на власний розсуд предмет іпотеки оскільки є позасудовим способом врегулювання спору, який здійснюється на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя. Відтак, оскаржуване рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню.

Щодо застосування строку позовної давності.
Відповідно до частини першої статті 261 ЦК України за загальним правилом перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
 Виходячи з вимог статті 261 ЦК України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. 
Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.
Зазначені загальні правові висновки щодо порядку застосування позовної давності є усталеними у судовій практиці Верховного Суду. 
Отже, якщо позовні вимоги судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 Цивільного кодексу України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто, або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму Цивільного кодексу України).
 Як вбачається з тексту рішення суду першої інстанції, мотивувальна частина рішення цього суду містить висновок про наявність порушеного права позивача, за захистом якого він звернувся до суду та судом встановлено звернення позивача до суду в межах загального строку позовної давності, а отже заявлений позов визнано таким, що підлягає задоволенню.
Судовою колегією не встановлено порушення права позивача, за захистом якого звернувся до суду з позовними вимогами та відповідно до вимог ст.376 ЦПК України рішення суду скасовує з прийняттям постанови про відмову в задоволені позовних вимог по суті , а тому правові підстав для застосування наслідків спливу строку позовної давності відсутні.
Враховуючи вимоги ст.141 ЦПК України судові витрати на рахунок держави покладаються на позивача, оскільки ОСОБА_2 відстрочено сплату судового збору в розмірі 13 215 грн до прийняття судового рішення відповідно до ухвали Одеського апеляційного суду від 02.10.2019 року.
Керуючись ст. 367,368,374,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 
ПОСТАНОВИЛА:        
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 20 червня 2019 року скасувати та прийняти постанову.
В позовній заяві ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , залученого також як спадкоємця померлого ОСОБА_6 про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати в розмірі 13 215 (тринадцять тисяч двісті п`ятнадцять) грнивень
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 14.05.2021 року 

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда 
- 

Т.В.Цюри