П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  600/598/21-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Брезіна Т.М. 
Суддя-доповідач -  Курко О. П.   
22 червня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Білої Л.М. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, 
В С Т А Н О В И В :
в лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування наказу.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року позов задоволено, а саме: 
- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Чернівецькій області від 10.02.2021 р. №125-п про проведення фактичної перевірки;  
- стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у сумі 2270 грн згідно платіжного доручення №1473 від 15.02.2021 року.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач зазначив, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу стала інформація згідно баз даних АІС "Податковий блок" про порушення позивачем  постанови КМУ від 30.10.2008 р. №957 та Закону України "Про митний тариф України". Відповідач вказав, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу поводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.     
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що позивач зареєстрований та перебуває на обліку в податковому органі як платник податків і зборів, здійснює діяльність з роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. (а.с. 7).
Наказом Головного управління ДПС у Чернівецькій області від 10.02.2021 р. №125-п вирішено провести фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за період фінансово-господарської діяльності з 17.09.2019 р. по 19.02.2021 р., з 10.02.2021 р. тривалістю 10 діб. (а.с. 13).
Матеріали справи містять направлення на перевірку від 10.02.2021 р. №201 та №200. (а.с. 39-40). 
15.02.2021 р. відповідачем складно акт про відмову позивачем допуску контролюючого органу до проведення перевірки, оскільки в наказі на проведення перевірки не вказано підстав для її проведення. (а.с. 14, 41-42).
Матеріали справи містять службову записку начальника відділу фактичних перевірок, управління податкового аудиту  Головного управління ДПС у Чернівецькій області від 10.02.2021 р., в якій вказано, зокрема, про отримання інформації з АІС "Податковий блок" про порушення позивачем 07.08.2020 р. постанови КМУ від 30.10.2008 р. №957 та 06.08.2020 р. Закону України "Про митний тариф України". (а.с. 43-45).
Також матеріали справи містять розрахунок податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та військового збору з доходів, отриманих самозайнятою особою за 2020 рік. (а.с. 46-47).
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з відсутності в оскаржуваному наказі будь-якого посилання на отриману відповідачем в установленому порядку інформацію про факти, які б свідчили про можливі порушення позивачем законодавства, а відтак, призначення та проведення фактичної перевірки щодо позивача було здійснено незаконно.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи. (п.75.1 ст. 75).
Норма п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України визначає, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно з нормами ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (п. 80.1).
Пунктом 80.2 ст.80 ПК України передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
З аналізу вказаних норм, судом встановлено, що фактична перевірка може проводитися за умови дотримання наступних умов:
- повинна бути наявною одна з визначених п.п.80.2.1, 80.2.7 п.80.2 ст.80 ПК України підстав для проведення фактичної перевірки (матеріальна підстава);
- підставою для проведення перевірки повинно бути рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом (процесуальна підстава);
- копія вказаного рішення має вручатися платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки (процедурна підстава).
Крім того, як вбачається зі змісту приписів ст. 80 ПК України, нормативне регулювання передбачає окремі вимоги та різні підстави для проведення фактичних перевірок з різних питань, а саме: щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, а також дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
З аналізу наведених правових норм вбачається, що фактична перевірка проводиться на підставі наказу керівника контролюючого органу та за наявності підстав для її проведення, а право на проведення такої перевірки надається за умови пред`явлення копії наказу про проведення фактичної перевірки та направлення на проведення такої перевірки.
Тобто, для проведення фактичної перевірки мають існувати вказані вище фактичні обставини та передумови, які і визначають підстави для такої перевірки. Тому оцінка правомірності проведеної перевірки повинна надаватися з урахуванням достатності змісту наказу для висновків про фактичну підставу проведення відповідної перевірки. При цьому суд зазначає, що "підстава" це не нумероване позначення пункту 80.2 статті 80 ПК України, а обставини, які в цьому підпункті розкриваються та мають об`єктивно існувати. Іншими словами під "підставою" у підпункті 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України необхідно розуміти не порядковий номер підпункту пункту статті, а безпосередньо інформацію, відомості та інші обставини про порушення платником вимог чинного законодавства (подібна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 1 липня 2019 року по справі N 140/2181/18, від 10 липня 2019 року по справі N 160/7669/18).
В п.81.1 ст. 81 ПК України викладені вимоги до наказу на проведення перевірки, відповідно до яких в наказі обов`язково зазначаються наступні відомості: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.
Судом встановлено, що як підставу для проведення фактичної перевірки позивача у оскаржуваному наказі зазначено пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України у відповідності до якого фактична перевірка може бути призначена: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
При цьому, відповідач надав суду службову записку начальника відділу фактичних перевірок, управління податкового аудиту  Головного управління ДПС у Чернівецькій області від 10.02.2021 р., в якій вказано, зокрема, про отримання інформації з АІС "Податковий блок" про порушення позивачем 07.08.2020 р. постанови КМУ від 30.10.2008 р. №957 та 06.08.2020 р. Закону України "Про митний тариф України".
Однак суд звертає увагу, що в оскаржуваному наказі не вказано про службову записку начальника відділу фактичних перевірок, управління податкового аудиту  Головного управління ДПС у Чернівецькій області від 10.02.2021 року. Тобто, відповідачем не вказано, яку саме інформацію про порушення платником податку тих вимог законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, отримав податковий орган, що стала у подальшому підставою для прийняття оскаржуваного наказу.
Тобто, стає очевидним, що ознайомившись із наказом від 10.02.2021 року № 125-п платник податків не те щоб зрозуміти, та навіть догадатись не зможе, з якого саме конкретного питання має здійснюватися щодо нього фактична перевірка, що ставить його у певну невизначеність, адже в такому разі контролюючий орган може досліджувати й ті питання, які по своїй суті виходять за рамки предмету і підстав перевірки.  
Крім того, в оскаржуваному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють; у наказі не відображено у рамках яких заходів встановлено невідповідність діяльності товариства вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності; сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.
Тобто, приймаючи наказ про проведення фактичної перевірки позивача, контролюючий орган лише обмежився посиланнями на норми чинного законодавства, в тому числі норми Податкового кодексу України, якими визначено підстави для проведення фактичної перевірки платника податків. При цьому відповідач жодним чином не обґрунтував, що саме зумовило необхідність проведення перевірки цього підприємства, наявність (отримання) якої саме інформації стало приводом для її проведення, а також не вказав мету перевірки, що має визначатися з підстав проведення перевірки.
На думку суду, для призначення та проведення фактичної перевірки платника податків не достатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України, особливо якщо такий пункт містить декілька обґрунтувань для проведення перевірки.
Подібна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 11.06.2019 р. у справі №1440/2045/18.
Суд не заперечує того факту, що до функцій контролюючих органів, відповідно до ст. 19 ПК України віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (п.п.19-1.1.14.); здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п.19-1.1.16.); проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п.19-1.1.17) та інші.
У свою чергу, суд зазначає, що реалізація відповідних функцій у визначеній сфері щодо призначення перевірок не є безмежною. Такими функціями контролюючий орган наділений законодавчо на постійній основі, однак реалізація таких функцій певним чином обмежена законодавством. Тобто, не у будь-якому випадку за наявності компетенції на проведення перевірки, перевірка може бути призначена.
Стосовно посилання податкового органу на те, що норма пп. 80.2.5 п. 80.2 ст.80 ПК України дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних та тютюнових виробів, то дослідивши зміст вказаних норм, суд зазначає, що якщо вважати, що перевірка позивача проводилася лише з метою здійсненням функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, то це лише додатково свідчить про неправомірність оскаржуваного наказу, оскільки у ньому міститься посилання в цілому на пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, тобто на всі визначені цією нормою підстави перевірки. Отже відповідач повинен був чітко обґрунтувати конкретну підставу для перевірки та зазначити конкретну мету її проведення.
Посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10.04.2020 р. у справі №815/1978/18, суд не бере до уваги, оскільки правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 02.09.2020 р. у справі №821/1828/16 та від 04.09.2020 р. у справі №821/1274/18, мають перевагу у часі з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 30.01.2019 р. у справі № 755/10947/17 щодо того, що під час вирішення тотожних спорів має враховуватися саме остання правова позиція. При цьому, предмет позову у справі №815/1978/18 відмінний від предмету у даній справі.
Зважаючи на викладене та беручи до уваги відсутність в оскаржуваному наказі будь-якого посилання на отриману відповідачем в установленому порядку інформацію про факти, які б свідчили про можливі порушення позивачем законодавства, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що призначення та проведення фактичної перевірки щодо позивача було здійснено незаконно.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.    
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Чернівецькій області залишити без задоволення, а  рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Гонтарук В. М.    Біла Л.М.