ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 червня 2021 року           справа №360/4686/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Гаврищук Т.Г., Гайдара А.В., 
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі №360/4686/20  (суддя 1-ї інстанції Захарова О.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії, - 

                                                  ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення повного розрахунку при звільненні - невиплату позивачу в день виключення зі списків частини (31.07.2020) компенсації за не отримане речове майно;
-стягнути із Військової частини НОМЕР_1 на користь позивач середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період із 31.07.2020 по 27.10.2020 у сумі 75 979,20 грн із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших  виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 15.01.2004 № 44.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України. 
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) від 31 липня 2020 року позивача  знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків прикордонного загону з 31 липня 2020 року.
В день виключення зі списків відповідач зобов`язаний здійснити всі виплати позивачу, проте виплата компенсації за речове майно була здійснена тільки в жовтні 2020 року.
Така затримка розрахунку при звільненні обумовлює виникнення у позивача права на стягнення в судовому порядку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні до повного розрахунку з 31.07.2020 по 27.10.2020 (88 днів).
Також, позивач вважає, що відповідач зобов`язаний йому компенсувати суму податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, так як,  право на вказану компенсацію він набув у зв`язку із виконанням обов`язків під час проходження військової служби.
Відповідач  просив відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначивши, що право на компенсацію за не отримане речове майно, порядок її виплати передбачено окремим нормативним актом і ця компенсація не має ніякого відношення ні до матеріального ні до грошового забезпечення.
На момент розрахунку позивач мав право на отримання речового майна але забажав після звільнення отримати грошову компенсацію замість нього, про що зазначив у своїй заяві, в якій також вказав, що кошти просить виплатити після їх надходження. Тобто на момент звільнення позивач був розрахований за всіма видами матеріального та грошового забезпечення.
За період з 31.07.2020 по 27.10.2020 позивач не виконував жодного з перелічених в частині четвертій статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» обов`язків військової служби, тому вимога щодо компенсації сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня 2004 року № 44 є безпідставною.
Щодо розрахунку середньоденного заробітку, позивач невірно провів розрахунок середньоденного заробітку, включивши до складу грошового забезпечення винагороду АТО/ООС.
Таким чином, середній заробіток має бути прорахований із застосування середньоденного показника 779,26 грн.
Заявлена позивачем сума середнього заробітку є неспівмірною по відношенню до суми з якої, на думку позивача прострочена виплата в день звільнення. 
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення повного розрахунку при звільненні - невиплату ОСОБА_1 в день виключення зі списків частини - 31 липня 2020 року - компенсації за не отримане речове майно.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період із 01 серпня 2020 року по 27 жовтня 2020 року у сумі 1000 гривень з відрахуванням, встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання судових витрат по справі.
Не погодившись з судовим рішенням в частині відмови в задоволенні позову, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив змінити  рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою стягнути за його користь  середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені в сумі 75979,20 грн.
Обґрунтування апеляційної скарги. 
Суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував, які обставини  він враховував, зменшуючи розмір середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільнені.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги позивача, не надаючи оцінку судовому рішенню в частині задоволення та відмови в задоволенні позову, які сторонами не оскаржуються.
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає заяву у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
Фактичні обставини справи.
Відповідно до витягу з наказу начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Є. Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 липня 2020 року № 503- ОС, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника прикордонного загону за підпунктом «б» за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежено придатний у військовий час пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас з правом носіння військової форми одягу. Остаточною датою закінчення проходження військової служби вважати 31 липня 2020 року (арк. спр. 9).
31 липня 2020 року позивач звернувся із рапортом на ім`я начальника Луганського прикордонного загону ім. Героя України полковника Є. Пікуса в якому просив нарахувати та виплатити грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно із розрахунку вартості належного йому майна станом на 1 січня поточного року (арк. спр. 63).
Наказом начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Є. Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27 жовтня 2020 року № 773-ОС наказано виплатити грошову компенсацію за не отримане речове майно військовослужбовцям у запас (відставку) замість належних до видачі предметів речового майна під час проходження військової служби в Державній прикордонній службі України, а саме: ОСОБА_1 (довідка - розрахунок № 108) - 31 162,31 (арк. спр. 11).
З архівної відомості № 286332 та виписки по картковому рахунку ОСОБА_1 , вбачається, що грошова компенсація за неотримане речове майно виплачена позивачеві 27 жовтня 2020 року (арк. спр. 12 зв. - 13).
Довідки від 27.01.2021 №№ 148, 149 та розрахункових листів з червня по липень 2020 року свідчать, що грошове забезпечення ОСОБА_1 без врахування винагороди ООС та індексації за червень 2020 року складає 23 724,15 грн, за липень 2020 року складає 23 810,76 грн (арк. спр. 59, 60, 62, 63).
Суд першої інстанції, зменшуючи розмір середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, виходив з обставин справи та принципу співмірності.
Оцінка суду.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за весь період затримки обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Відповідно до пункту 2 цієї Постанови обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Дослідженням довідки відповідача від 27 січня 2021 року №149, розрахункових листів  (а.с.59-62) встановлено, що:
у червні 2020 року позивачу виплачено грошове забезпечення у сумі 23724,15 грн, днів військової служби - 30;
у липні 2020 року позивачу виплачено грошове забезпечення у сумі 23810,76 грн, днів військової служби – 30.
Отже, середньоденний розмір грошового утримання позивача становить 47534,91 грн / 61 календарний день = 779,26 грн.
При цьому позивачем невірно обраховується середньоденний розмір грошового утримання, оскільки ним безпідставно враховується винагорода за безпосередню участь в АТО, яка не входить до складу грошового утримання.
Так, пунктом 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197, встановлено, що при виплаті військовослужбовцям грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення військовослужбовцям обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в своїй постанові від 30 листопада 2020 року в справі № 480/3105/19 зробив наступні правові висновки:
«58. Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові   його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
59. Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
60. Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
61. Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.».
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За обставин цієї справи судова палата вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Відповідачем при звільненні позивачу виплачена сума 437383,28 грн (а.с.12)
Належну позивачу суму грошової компенсації недоотриманого речового майна в розмірі 30694,88 грн відповідачем сплачено 27.10.2020 року (а.с.13)
Період затримки складає 88 днів (31.07.2020 року по 27.10.2020 року) 
Отже, загальний розмір сум, які підлягали виплаті позивачу при звільненні становить 468078,16 грн (437383,28 + 30694,88 =  468078,16 грн).
Відтак, розмір несвоєчасно сплаченої суми складає 7,02% від загальної суми, що належала виплаті при звільненні.
Як зазначалось вище, середньоденний заробіток позивача складає 779,26 грн.
Обрахована судом першої інстанції відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату компенсації за невикористане речове майно, становить 68574,88 грн (779,26 грн х 88 календарних днів). При цьому суд першої інстанції зменшив цю суму середнього заробітку на користь позивача до 1000 грн.
Суд, виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 4813,96 грн як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (7,02% від 68574,88 грн: 779,26 * 88 * 7,02% = 4813,96 грн)
Між тим, суд першої інстанції, зменшуючи розмір середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, належним чином не обгрунтував підстави такого зменшення,  не врахував правові висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19.
У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставини справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення – зміні в мотивувальній частині із визначенням підстав задоволення позовних вимог щодо визначення розміру середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, та в резолютивній частині щодо суми, яка підлягає стягненню на користь позивача.
Відповідно до ст.139 КАС України підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати по справі у загальному розмірі 133,18 грн (а.с.41, 85)
Керуючись статтями139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі №360/4686/20 – задовольнити частково.
Рішення   Луганського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі №360/4686/20 – змінити в мотивувальній частині щодо підстав задоволення позовних вимог в частині визначення розміру середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, виклавши його в редакції цієї постанови.
В абзаці третьому резолютивної частини рішення Луганського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі №360/4686/20  слова і цифри «у сумі 1000 (одна тисяча) гривень» замінити словами і цифрами «4813 (чотири тисячі вісімсот тринадцять) гривень 96 копійок».
В іншій частині  рішення Луганського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі №360/4686/20 – залишити без змін.
Стягнути на користь ОСОБА_1  (РНОКПП НОМЕР_2 ) з  військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) за рахунок бюджетних асигнувань судові витрати по справі у розмірі 133,18 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 14 червня  2021 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 14 червня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                 І.Д. Компанієць

Судді                                                                                                 Т.Г. Гаврищук

                                                                                                                  А.В. Гайдар