ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" травня 2021 р.           Справа№ 910/16262/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Куксова В.В. 
          Яковлєва М.Л. 

при секретарі  Токаревій А.Г.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 18.05.2021.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі  №910/16262/19 (суддя Усатенко І.В.)
за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" на дії та рішення приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарного Олександра Вікторовича у справі 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маквіс Груп" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Олза Аудит"
про зобов`язання провести аудиторську перевірку

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2020, яке набрало законної сили, позов задоволено частково. Позов задовольнити частково. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Боедем" (03180, м. Київ, вул. Велика Окружна, 4, ідентифікаційний код 14308121) в особі генерального директора ТОВ "Боедем" Черепанова Віктора Олександровича забезпечити аудитору Товариству з обмеженою відповідальністю "Олза Аудит" (02140, м. Київ, вул. Вишняківська, 5-В, ідентифікаційний код 38526862) можливість проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "Боедем" за 2016-2019 роки протягом 10 днів з дати набрання судовим рішенням законної сили. В частині позовних вимог про зобов`язання ТОВ "Боедем" надати протягом 10 днів з дати набрання судовим рішенням законної сили уповноваженим представникам ТОВ "Маквіс Груп" (03150, м. Київ, вул Червоноармійська, 114, офіс 1, ідентифікаційний код 36058846) та ТОВ "Олза Аудит" завірених підписом уповноваженої особи та печаткою ТОВ "Боедем" копії документів (згідно переліку) - відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" (03180, м. Київ, вул. Велика Окружна, 4, ідентифікаційний код 14308121) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маквіс Груп" (03150, м. Київ, вул Червоноармійська, 114, офіс 1, ідентифікаційний код 36058846) витрати по сплаті судового збору в сумі 960 (дев`ятсот шістдесят) грн. 50 коп.
На виконання рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020, судом 18.11.2020 видано відповідні накази.
17.02.2021 боржником подано скаргу на дії та рішення приватного виконавця щодо накладення штрафу на боржника.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 залишено без розгляду скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" щодо визнання протиправними дій приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарного Олександра Вікторовича в частині винесення постанови в межах виконавчого провадження 63829972 про накладення штрафу від 30.12.2020 та про скасування постанови про накладення штрафу від 30.12.2020 в межах виконавчого провадження 63829972.
Ухвала обґрунтована тим, що приватним виконавцем своєчасно було направлено постанову про накладення штрафу від 30.12.2020 за адресою місцезнаходження боржника, іншої адреси, за якою боржник отримує кореспонденцію, ним не повідомлено приватному виконавцю. 
Не погодившись з прийнятою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Боедем" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021  та визнати дії приватного виконавця приватного виконавчого округу міста Києва Кошарного Олександра Вікторовича протиправними в межах виконавчого провадження 63829972.
Підставою для скасування ухвали суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга має бути задоволена, а ухвала суду першої інстанції скасована.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що матеріали справи містять докази, що копія постанови про накладення штрафу повернута приватному виконавцю і не вручена ТОВ «БОЕДЕМ» з незалежних від скаржника причин.
Скаржник вважає, що не міг дізнатись про наявність оскаржуваної постанови в силу повернення поштового відправлення з копією постанови про накладення штрафу приватному виконавцю, отже строк на подачу скарги має обліковуватись з дати, коли боржнику стало відомо про наявність такої постанови, а саме з 10.02.2021 року.
30.03.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді:           Яковлєв М. Л., Куксов В. В.
Ухвалою  Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі  №910/16262/19 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.
Через канцелярію Північного апеляційного господарського суду 19.04.2021 від скаржника надійшла заява про усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" про поновлення пропущеного процесуального строку для подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі  №910/16262/19 задоволено та поновлено скаржнику строк на оскарження ухвали, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі  №910/16262/19 та призначено до розгляду на 18.05.2021.
11.05.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу у відповідності до якого останній просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу просить залишити без змін.
Крім того скаржник зазначає, що станом на 10.03.2021 рішення у справі не виконане та скаржником не надано доказів в підтвердження обставин, коли саме він дізнався про прийняття спірної постанови, а з огляду на дату її постановлення, строк на оскарження давно сплинув.
В судовому засіданні 18.05.2021 представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а оскаржувану ухвалу просив скасувати.
В судовому засіданні 18.05.2021 представник позивача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву на апеляційну скаргу поданого під час апеляційного провадження та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржувану ухвалу просив залишити без змін.
В судовому засіданні 18.05.2021 приватний виконавець заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржувану ухвалу просив залишити без змін.
Згідно з п. 25 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, про розгляд скарг на рішення, дії (бездіяльність) органів Державної виконавчої служби, державного виконавця, приватного виконавця.
Згідно ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд дійшов до наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, а саме з матеріалів виконавчого провадження ТОВ "Олза Аудит" звернулось до приватного виконавця з заявою про примусове виконання рішення 04.12.2020.
Приватним виконавцем Кошарним О.В. 04.12.2020 прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження № 63829972 на виконання наказу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 № 910/16262/19. Зазначеною постановою боржнику було надано строк на добровільне виконання наказу суду.
Вказана постанова 04.12.2020 була направлена боржнику - ТОВ "Боедем" 04.12.2020, що підтверджується копією фіскального чека ФН 3000455858. 
Поштове відправлення було повернуто адресанту за закінченням встановленого терміну зберігання (копія конверта з довідкою форми 20 наявна в матеріалах справи). Копія постанови направлялась за адресою, зазначеною у наказі Господарського суду міста Києва, і яка є адресою місцезнаходження боржника згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Приватним виконавцем 17.12.2020 було оформлено виклик боржника  на 21.12.2020, який, згідно акту перевірки майнового стану боржника від 17.12.2020, був опущений у скриньку з написом ТОВ "Боедем" за адресою місцезнаходження боржника.
21.12.2020 від боржника надійшов електронний лист з проханням надати йому матеріали виконавчого провадження, у відповідь на який приватним виконавцем направлено копію наказу та постанови про відкриття виконавчого провадження.
24.12.2020 боржник ознайомився з матеріалами виконавчого провадження.
Приватним виконавцем, 30.12.2020 прийнято постанову про накладення штрафу у виконавчому провадженні №63829972, в зв`язку з невиконанням рішення суду без поважних причин.
Зазначена постанова була направлена боржнику приватним виконавцем 30.12.2020 за адресою його місцезнаходження (фіскальний чек та відстеження поштового відправлення наявні в матеріалах справи). Однак, була повернута адресанту в зв`язку з неправильно зазначеною (відсутньою) адресою. 
Судом вірно відмічено, що адреса відправки співпадає з адресою місцезнаходження відповідача.
Боржник, 12.01.2021 подав приватному виконавцю заяву про закриття виконавчого провадження, в зв`язку з виконанням рішення, оскільки, ТОВ "олза Аудит" у встановлені в рішенні строки не зверталось до боржника з приводу виконання рішення.
19.01.2021 ТОВ "Олза Аудит" подало заперечення проти закриття виконавчого провадження, оскільки, рішення не було виконано.
Згідно з ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (надалі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених    пунктами 1-4    частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження. Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.
Таким чином, боржник належним чином був повідомлений про відкриття виконавчого провадження № 63829972, оскільки, постанова про відкриття виконавчого провадження від 04.12.2020 була направлена боржнику рекомендованим листом за адресою його місцезнаходження.
Оскаржувана постанова прийнята приватним виконавцем 30.12.2020.
Скаржник вказує, що він довідався про постанову від 30.12.2020 з автоматизованої системи виконавчого провадження 10.02.2021 і саме з цієї дати пішов відлік строку на подання скарги, а тому строк на її подання не пропущений.
Згідно з ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
У відповідності до ст. 341 ГПК України скаргу може бути подано до суду: 
а) у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права; 
б) у триденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права, у разі оскарження постанови про відкладення провадження виконавчих дій. Пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.
Під час оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу Державної виконавчої служби або приватного виконавця, на виконанні яких перебуває виконавчий документ господарського суду, слід дотримуватися відповідних положень    Господарського процесуального кодексу України, передбачених у розділі VI "Судовий контроль за виконанням судових рішень", зокрема щодо права на звернення зі скаргою у строк десять календарних днів, визначений пунктом "а" частини першої статті 341 цього Кодексу.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2019 у справі № 920/149/18.
Разом з тим, місцевим судом вірно наголошено, що приписами пункту "а" частини 1    статті 341 Господарського процесуального кодексу України, встановлено, що відповідну скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права.
Порівняльний аналіз змісту термінів "дізналася" та "повинна була дізнатися", що містяться в    статті 341 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію обов`язку особи знати про стан своїх прав у виконавчому провадженні.
Судом враховано, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності і сторони повинні очікувати їх застосування.
Вказана позиція також викладена у постанову Верховного Суду від 14.08.2019 № 910/7221/17.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що боржником не надано будь-яких доказів, що він дізнався про оскаржувану постанову саме 10.02.2021, крім того, не вказано чому він не мав можливості раніше довідатись про її прийняття (протягом майже півтора місяці). Скаржнику було відомо про відкриття виконавчого провадження та про його обов`язок добровільно виконати рішення суду. 
Крім того, скаржник вказує, що після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження 24.12.2020 він довідався, що приватним виконавцем йому не направлялась постанова про відкриття виконавчого провадження (зазначено у апеляційній скарзі та скарзі), що на його думку є грубим порушенням виконавцем норм Закону України "Про виконавче провадження". 
Отже, вбачаючи незаконність (на думку скаржника) дій приватного виконавця він мав відслідковувати стан виконавчого провадження і в разі з`ясування про прийняття оскаржуваної в рамках даної скарги постанови саме 10.02.2021 при зверненні зі скаргою мав надати відповідні докази. Проте докази, в підтвердження обставин щодо ознайомлення зі станом виконавчого провадження саме 10.02.2021 відсутні, скаржник мав подати заяву про визнання поважними причин пропуску звернення зі скаргою та про поновлення відповідного строку. Проте клопотання про поновлення строку на подання скарги на дії приватного виконавця по винесенню постанови від 30.12.2020 (останній день на подання скарги 09.01.2021) матеріали справи не містять.
Також суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що приватним виконавцем своєчасно було направлено постанову про накладення штрафу від 30.12.2020 за адресою місцезнаходження боржника, іншої адреси, за якою боржник отримує кореспонденцію, ним не повідомлено приватному виконавцю. З зазначеного вбачається недобросовісність саме боржника, який будучи обізнаним про відкриття виконавчого провадження, та не отримуючи кореспонденцію за адресою місцезнаходження, не повідомив виконавцю іншу адресу та не відслідковує стан виконавчого провадженні і не виконує добровільно рішення суду. 
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про залишення без розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" щодо визнання протиправними дій приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарного Олександра Вікторовича в частині винесення постанови в межах виконавчого провадження 63829972 про накладення штрафу від 30.12.2020 та про скасування постанови про накладення штрафу від 30.12.2020 в межах виконавчого провадження 63829972.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі  №910/16262/19 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а підстави для скасування оскаржуваної ухвали відсутні
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю "Боедем" - залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі  №910/16262/19 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/16262/19 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 28.05.2021.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                М.Л. Яковлєв